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MODELO DE DEMANDA DE reconocimiento O DECLARACION DE unión de hecho en el Perú

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MODELO DE DEMANDA DE reconocimiento O DECLARACION DE unión de hecho en el Perú.
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2.- MODELO DE DEMANDA DE DECLARACIÓN JUDICIAL DE RECONOCIMIENTO DE UNIÓN DE HECHO (con oposición del otro conviviente)

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Esta demanda resulta muy útil para cumplir el requisito para tramitar una pensión de viudez, pues la AFP te exigirá que por lo menos acompañes el cargo de presentación de la misma, para tramitar la pensión de los convivientes.
También es eficaz esta demanda para cuando existen bienes dentro del periodo convivencial a nombre del otro conviviente, y mediante esta demanda podrás hacer que dichos bienes sean declarados sociales, y es aquí cuando tu anotación de demanda resultará muy oportuna, ya que mientras se tramita la demanda principal de no anotarse el otro conviviente puede disponer libremente de ellos, haciendo inútil el proceso principal.
Ten en cuenta que si ambos convivientes están de acuerdo con el reconocimiento el trámite lo puedes hacer en las notarías, no resultando necesario hacerlo vía judicial, por lo que estos modelos solo son para cuando el conviviente hubiera muerto o no esté de acuerdo con la declaración de unión de hecho.
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A mi nombre: EDGARD SARMIENTO OLAYA.



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Recuerda que solo daré explicaciones sobre la demanda de reconocimiento a abogados y estudiantes, no se brindará orientación a litigantes.
Advertencia, ten en cuenta que este proceso judicial puede durar varios años, por lo que el monto de tus honorarios deberá tener en cuenta este hecho, una sugerencia es cobrar por la presentación de la demanda y luego pagos mensuales hasta el final del proceso, así te aseguras no perjudicarte económicamente.
Atentamente:
. Edgard Sarmiento Olaya, abogado por la universidad Inca Garcilaso de la Vega.

Comentario a la unión de hecho:
Texto escaneado del Código Civil comentado de Gaceta jurídica.


Yuri Vega Mere

1. Aspectos S!enerales sobre el concubinato
Hoy resulta indispensable coordinar los principios y normas constitucionales con aquellos del derecho común. Ello se muestra necesario, inclusive, para el análisis de la norma bajo comentario, relativa a la unión de hecho.

El artículo 5 de la Constitución de 1993 establece que:
"La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta aí régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable".
Por su parte, el artículo 326 del Código Civil reza:

"La unión de hecho, voluntariamente'realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.
Tratándose de una unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido".
Ambas normas son de enorme gravitación. De ellas se desprende, en primer término, que:
a) La unión debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad, conocimiento y libre albedrío de las partes (MANGIONE); no cabe, no es posible pensar en una convivencia forzada. Es en esta decisión en la que se revela el affectio maritalis aunque voluntad y afectos sean distintos (pero claramente complementarios) .

b) Además, debe ser una unión entre un hombre y una mujer, es decir, debe tratarse de una unión heterosexual, quedando descartadas las parejas homosexuales (ALVES, BIGIO, MARTINIC y WEINSTEIN, RUBIO CORREA, VEGA MERE).

c) "cuando ambas normas se refieren a "un" varón y a "una" mujer aluden a la exigencia de la singularidad, de la exclusividad o monogamia, que se traduce en el deber de fidelidad entre los convivientes, que muchos se niegan a concebir para los concubinos bajo la excusa (o denuncia) de que se trata de uniones libres. Por ello, no es posible que se mantengan varias relaciones a la vez, aun cuando todos los involucrados carezcan de impedimentos matrimoniales.

d) Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende que la pareja debe tener una,comunidad de vida estable y duradera (ALAGNA, LOPEZ HERRERA, PITTI, VEGA MERE). En el caso de la ley peruana, es claro que se exige un plazo mínimo de dos años. Pero debe tratarse de un lapso de dos años ininterrumpidos; la unión no puede ser sostenida -se ha dicho- de forma interrumpida, ni los dos años pueden ser producto de la acumulación de períodos discontinuos.

e) La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo común y además cohabitar, es decir, vivir marital mente como pareja, tener vida sexual. Debe haber "...existencia efectiva de relación sexual", dado que estas uniones constituyen una relación de afectividad análoga a la conyugal; cuando no hay hogar común no hay concubinato, quedando excluidas por la ausencia de dicho reqUisito las uniones esporádicas o circunstanciales, las homosexuales, las de los transexuales, las adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a prueba..." (GONZÁLEZ), debiendo seguir la misma suerte aquellas situaciones en las que no se comparte una vida en común y solo se comparte el lecho los fines de semana o de modo infrecuente. Así lo ha resuelto, además, la Corte Suprema mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al señalar que hay concubinato cuando un varón y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista carácter de permanenc§ o habitualidad, aunque calla sobre otros requisitos. Por ello consideró que, en el caso materia de casación en el que se discutía la atribución de paternidad al demandado, no bastó que la demandada y el emplazado sostuvieran relaciones sexuales en forma esporádica en dos hoteles y que luege-optaran por convivir cuando la actora resultó embarazada.

Igual sentido tuvo la sentencia de la misma Corte de fecha 19 de mayo de 1994, en la cual se señaló que, en todo caso, el concubinato en la época de la concepción es uno de los supuestos para establecer la filiación extramatrimonial, de acuerdo al inciso 3 del artículo 402 del Código Civil. En este fallo se hace refer"mcia al requisito de la notoriedad, al igual que en la sentencia de la misma Corte, del 22 de julio de 1996, en la que se alude a los requisitos de permanencia, notoriedad y singularidad.

f) Los miembros de la pareja, además, deben encontrarse libres de impedimento matrimonial. Le asiste razón a SIGlO cuando señala que no basta que no sean casados, pues este autor entiende que resultan aplicables los artículos 241 y 242 del Código Civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos, respectivamente, para contraer matrimonio.
Por cierto, el que uno de los concubinos hubiera procreado hijos en una relación distinta a la concubinaria no implica que tenga impedimento matrimonial, como lo ha resuelto la Corte Suprema mediante fallo del 9 de octubre de 1996, en el que una tercera pretendió demostrar que el concubino se encontraba incurso en tal impedimento por haber exhibido una partida de nacimiento en la que el conviviente -que había fallecido- figuraba como el padre de una menor.

g) La convivencia, sin embargo, no se "realiza y mantiene" (en palabras poco técnicas del Código Civil) para tener sexo, compartir techo y nada más. Es indispensable que la unión cumpla deberes semejantes a los del matrimonio
lo cual "...implica que el comportamiento de la pareja deberá ceñirse a la~ pautas generales que el Código Civil señala respecto de las relaciones personales entre los cónyuges" (SIGlO).

h) Debe ser una unión notoria, pública, cognoscible por los terceros; de allí que la propia norma civil haga referencia a la "posesión de estado". No debe ser oculta, clandestina, pues ello podría denotar que la situación de los convivientes podría encontrarse al margen de tales exigencias.

i) Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las formalidades que se requieren para la celebración del matrimonio. Los concubinos asumen una relación de manera voluntaria, y así la sostienen, sin recurrir a autoridad alguna, especialmente en nuestro medio en el que, a diferencia de las legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas (como Francia, Alemania y algunas autonómicas de España), no existen registros para las convivencia more coniugali.

No es requisito el que la pareja tenga hijos, aunque sea un indicio de convivencia o de relaciones maritales. Pese a todo, aun cuando la convivencia presente los caracteres antes indicados, ella no genera estado civil distinto al que tengan los concubinos.

Cuando no se cumplen con los requisitos antes señalados se acostumbra a señalar que nos encontramos ante un concubinato "impropio", aunque no falta quien, con agudeza, señale que también podría considerarse como "forzosa" la convivencia en la que uno o los dos miembros tienen ligamen nupcial anterior del cual no pueden desprenderse, muchas veces por razones ajenas a su propia intención (SORGONOVO).

El cumplimiento de tales exigencias, por lo demás, pese a la exigua regulación que tiene la unión de hecho en nuestro medio, resulta de particular interés (de la lectura del texto se desprende que la ley exige estabilidad por dos años, singularidad o exclusividad, notoriedad, comunidad de techo y de lecho, cumplimiento de fines similares al matrimonio, heterosexualidad y ausencia de impedimentos, d~n Close por entendido que se trata de uniones que carecen de formalidad, como dice PLÁCIDO), pues la no observancia de alguno o algunos de ellos tendrá notables diferencias en cuanto a los efectos que la norma reconocerá a los llamados concubinatos impropios o imperfectos.

Es cierto, por otro lado, que el Código no castiga de manera directa al concubinato adulterino en el sentido de asignarle efectos perjudiciales a la relación convivencial en sí misma, pero podría servir de justificación para el cónyuge a fin de poder demandar la disolución del matrimonio por causal, con las consecuencias que la ley prevé en contra del comúnmente calificado como cónyuge culpable dentro de las normas del divorcio-sanción que coexisten con la reciente modificación que introduce el divorcio por el cese efectivo de la convivencia y siempre que no se hubiere cumplido el plazo de caducidad establecido por el artículo 339 del Código Civil para fundar la acción en el adulterio.

Pese a que el legislador no ha tenido como intención instaurar un régimen de protección al concubinato, pues más bien su "ideal" es lograr su paulatina disminución y eventual desaparición (que quedará en simples deseos si se revisan las estadísticas), y no crear un matrimonio de segunda clase (CORNEJO CHÁVEZ), el artículo 326 del Código Civil reconoce algunos efectos a!-wncubinato "propio" o "perfecto", es decir, a aquel que satisface las notas referidas en el numeral anterior, que conviene explicar para tener una idea clara de los alcances de su regulación civil.

2. Relaciones personales entre los convivientes. iSe deben alimentos los concubinos durante la convivencial

El mismo legislador, que fue reticente y retrechero con las familias no conyugales, no pudo evitar reconocer que las parejas no casadas se unen para forjar una comunidad de vida, desdeel momento mismo en que el artículo 326 del Código Civil señala que la unión de hecho se decide para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.

Por ello, BIGIOCoITsidera que el comportamiento de la pareja deberá ceñirse a las pautas generales que el Código señala respecto de las relaciones personales entre los cónyuges. Ello implicará, en línea de principio, fidelidad y asistencia mutuas (artículo 288); especialmente lo primero, dado que es usual perfilar la figura sobre la base de la exclusividad o monogamia.

Se ha dicho, siempre con relación al matrimonio, que en el estatuto previsto para éste, la indicación de los deberes principales entre los cónyuges, es decir, la consagración de standars compartidos por la comunidad global mente considerada, en temas de solidaridad, asistencia, fidelidad, protección, responsabilidad social, etc., tiene un valor simbólico profundo y constructivo. Y que la objeción derivada de lo que acontece en la práctica, que traiciona el modelo y por tanto amenaza de inefectividad las indicaciones del orden jurídico, no es determinante. Aquello que vale en tales órdenes -se asegura- es la "potencialidad", la actitud que puede devenir fuerza reguladora de la generalidad y de la normalidad de las relaciones intersubjetivas. Si ello es así en el matrimonio, extender este tipo de deberes a la unión libre complica el panorama por atentar contra la reivindicación de autonomía que se manifiesta en ésta (DE VITA).

Discrepo abiertamente de tal apreciación. Nada obsta, en mi concepto, a que los convivientes esperen e incluso (aun sin mandato legal expreso) se exijan fidelidad, independientemente de que la violación de la misma no sea causa de disolución de la unión dado que no se confiere al concubino ofendido ninguna acción sobre el particular, inclusive si decidiera ,dar por concluida la cohabitación aun a costa de perder los derechos que la ley reconoce al conviviente que ha sido abandonado. Más allá de esta constatación, me parece saludable que entre quienes comparten una vida sin estar casados sea deseable un comportamiento ceñido a la lealtad, a la exclusividad, a la monogamia. Generalmente se cree que este tipo de conductas solo son posibles en el matrimonio y no en las familias de hecho bajo el insólito argumento de que la libertad para ponerle fin relaja los patrones de conducta que se esperan de la pareja.

En esta misma orientación, cabe preguntarse si los concubinos se encuentran "obligados" a hacer vida en común en el hogar de hecho que han constituido, tal como se exige a los cónyuges por mandato del artículo 289. Detengámonos un momento sobre este tópico.

Tengamos en cuenta que la obligación de vivir bajo un mismo techo no solo conlleva convivir en la misma casa, sino también cumplir (así se dice) el débito conyugal o sexual (M. y A. ARIAS-SCHREIBER y PLÁCIDO).

Con agudez, DE TRAZEGNIES se ha preguntado si el derecho puede obtener con todos los medios a su alcance que las obligaciones extrapatrimoniales de los cónyuges se cumplan. En referencia a la prestación sexual recíproca, advierte que los conflictos que se suscitan parecen imposibles de dirimir mediante un juicio. Comenta que en Estados Unidos los jueces han creído inconveniente que el derecho ingrese a ese campo de las relaciones humanas.
Siempre, con referencia a los cónyuges, el profesor español ARECHEDERRA se interroga si los esposos están obligados a vivir juntos. Según la ley, sí, añade. Sin embargo, anota que para la cultura actual dicha exigencia resulta extraña, pues el matrimonio no implica sometimiento a un imperativo categórico. Por otro lado, anota que los comportamientos familiares son difícilmente reconducibles a las categorías jurídicas usuales. No deja de comentar que el incumplimiento de dicha obligación se estrella contra la sustancia del matrimonio.

Si trasladásemos, mutatis mutandi, estas apreciaciones a la convivencia marital sin nupcias, podríamos pensar, del mismo modo, que ese deber de cohabitación, aun siendo incoercible (nadie se imagina a la esposa o a la conviviente ante un Tribunal pidiendo el cumplimiento del débito sexual del consorte) por encontrarse ligado con la libertad de la persona, tiene un trasfondo irrefutable y fundamental: la affectio maritalis, especialmente en su dimensión interna (antes que externa, pero que tampoco es despreciable), es decir, más que la rigurosa observancia de un mandato legal (a todas luces de un alto grado de inefectividad en su actuación judicial) traduce la decisión de vivir como una familia verdadera, que no solo comparte afectos e ilusiones sino también la coexistencia diaria, con todo lo que ello implica. Si partimos desde esta óptica, no encuentro ningún inconveniente para hacer extensible el artículo 289 -en su primer enunciado, únicamente- al concubinato.

El artículo 290 presenta menos resistencia en cuanto a su aplicación. Los concubinos tienen el derecho y el deber de participar en el gobierno del hogar de hecho que han conformado, así como decidir el lugar en el que residirán y decidir los temas atinentes a la economía del hogar. Si los cónyuges se encuentran en la posibilidad de elegir entre diversos regímenes patrimoniales (inclusive viviendo bajo un régimen de separación de bienes, administrando cada cual sus bienes) y ello no obsta a que participen en la economía de la casa, no existe ninguna objeción para que los convivientes determinen de modo conjunto lo que más-!es-convenga en este terreno.

El artículo 291 requiere de cierta matización. De acuerdo con su primer párrafo, si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo. Dejo a un lado el segundo párrafo que más bien abordaremos al momento de analizar las consecuencias de la terminación de la unión paramatrimonial.

Creo que tanto en las familias matrimoniales como en aquellas parejas no casadas, ni siquiera cuando existe acuerdo de separación de patrimonios, no se acostumbra a estipu.aFSe nada sobre la contribución de cada cual al hogar; mucho menos en lo que respecta al cuidado de los hijos. Sería un trato extraño, al menos para una realidad como la nuestra. Pero esta ausencia de pactos se ve suplida por el comportamiento de los consortes, pues es claro que si uno de ellos deja el mercado laboral (y deja de producir para dicho mercado), a de fin de dedicarse al trabajo del hogar (y dedicarse a la producción familiar en palabras de POSNER), quien percibirá ingresos será aquel que labore fuera de la casa. Es elemental deducir, de ello, que el presupuesto, las necesidades y los gastos tendrán que ser atendidos con tales ingresos. Además, el que la pareja se dedique a las tareas del hogar no constituye un trabajo improductivo. Antes al contrario, quien permanece en la casa aportará su trabajo (aunque no s~a remunerado, pero tiene un valor concreto: ya sea el precio que se tendría que pagar a alguien que venga de fuera, el precio de aquello a lo que renuncia a seguir haciendo fuera d~1 hogar quien se ocupa de éste, inclusive dejando a un lado el desarrollo profeSional y de mantenerse apto para enfrentar la competencia del mercado laboral pues la labor doméstica lo desengancha y desactualiza).

Creo que el sostenimiento por parte de quien trabaja fuera del hogar responde a la interrogante de si los concubinas se deben alimentos durante la convivencia y es que, como bien se ha observado, esta cuestión se plantea normalmente a I~ extinción de la unión de hecho pues durante la convivencia la ~sistencia recíproca se producirá de modo espontáneo. Y es que, como dice MARTINEZ RODRíGUEZ es más conveniente hablar de un deber de sostenimiento entre los conviviente~ en lugar de un deber de alimentos, siendo, inclusive, el primero, un deber más amplio que el de la obligación alimentaria.
Debido a la pobreza del Código se puede dudar sobre la exigibilidad del deber de asistencia y, más precisamente, del deber alimentario. Creo, inclusive, que el propio Código genera esta duda que podría derivar en una absurda doble contradicción.

En efecto, si los concubinas establecen una relación marital estable, no encuentro escollo para entender que la pareja se debe asistencia (como ocurre en Brasil gracias a la Ley N° 9.278, de 10 de mayo de 1996) en la medida que su relación se forja para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, como dice el propio artículo 326. Y el socorro mutuo es uno de dichos deberes. Pero si nos detenemos a analizar el caso concreto y particular del deber alimentario, es probable que lleguemos a la primera de las contradicciones a las cuales me refería, pues dado que no existe norma o mandato especial, la conclusión es que los concubinas no están obligados a prestarse alimentos mientras conviven. Además, tampoco se encuentran comprendidos entre los obligados en el numeral 47 4 del Código. Sin embargo, si ellos lo han pactado de manera expresa, esos pactos son fuentes válidas de obligaciones sin más límites que los impuestos a la autonomía privada (PÉREZ UREÑA), ya sea durante o después de la cohabitación (MARTíNEZ RODRíGUEZ). y en ello soy terco en reconocer la absoluta admisibilidad de estos acuerdos, pues no son, en nada, contrarios al orden público.

El problema se plantea cuando no hay pacto. Sobre el particular, el Tribunal Supremo de España, mediante fallos del 21 de octubre de 1992, 18 de febrero de 1993 y 11 de octubre de 1994, ha tomado en cuenta no solo el acuerdo expreso sino también aquellos hechos concluyentes que inequívocamente evidencian la voluntad.de asumir la obligación alimentaria. Posiblemente se basó en el hecho mismo de la convivencia, que no bastará en algunos casos en que los convivientes no han querido llegar a acuerdos que serían impuestos por medio de presunciones. Por ello, se ha sugerido que además de la vida en común se debe evaluar la forma en que ésta se ha desarrolado, ya sea porque uno de ellos asumió volun.tariamente los gastos y el otro se dedicó solo al hogar, o se dedicó a apoyar a quien trabaja fuera del hogar abandonado un puesto en el mercado laboral, etc. (MARTINEZ RODRíGUEZ). Es posible que para muchos ello no baste y que, ante la carencia de una norma en concreto, se señale que podrá haber deber de aSIstencia mas no obligación alimentaria. A ello nos conduce la parquedad del Código.

La segunda contradicción que advierto, y que abordaré líneas abajo, es que la propia ley reconoce alimentos en caso de conclusión de la unión paramatrimonial cuando termina por la decisión unilateral de uno de los consortes, que abandona al otro.
En una curiosa sentencia de nuestra Corte Suprema del? de junio de 1993, se señala que el cese de la unión de hecho no solo consiste en la terminación de la convivencia bajo un mismo techo sino, aun si ésta persiste, cuando uno de los concubinos se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones emergentes de la unión de hecho. La Corte señala que, de acuerdo al artículo 326 del Código, la decisión unilateral de uno de los convivientes de terminar la unión faculta al juez a conceder, a elección del abandonado, una indemnización o una pensión de alimentos. En el caso resuelto la demandante exigía que el demandado la acudiera con una pensión alimenticia por haber terminado la unión de hecho de más de treinta años ininterrumpidos. El demandado, al salir a juicio, sostuvo que no era verdad que la unión hubiere cesado por cuanto seguía viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegación, la Corte entendió que debía considerarse como cesación de la unión la sustracción de los deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada) por parte de uno de los convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y que nada le impedía señalar una pensión fija y permanente (sic) no obstante que el demandado pudiera estar acudiendo con una suma de dinero que resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte falló que el demandado asistiera a la actora con una pensión alimenticia adelantada del veinte por Ciento de su haber líquido.

Esta sentencia contiene una serie de aspectos que vale la pena analizar. En primer lugar, el Supremo Tribunal alude a "deberes emergentes" de la unión de hecho que no detalla. Si quisiéramos forzar una interpretación no cabría otra que entender que se refiere a la asistencia recíproca que se deben los convivientes, a los cuales hemos considerado aplicable el artículo 288 del Código Civil. En segundo lugar, si la Corte hubiera tenido en cuenta que la asistencia constituye un deber de mayor cobertura que la obligación alimentaria, podría haber condenado al conviviente al pago de tal pensión sin incurrir en la ficción de dar por terminada la unión de hecho. El artículo 326 no autoriza a incluir como cese de un concubinato el que uno de los miembros de la pareja se sustraiga a sus deberes. Simple y lIa~amente, atendiendo al comportamiento que había observado el demandado por más de treinta años, debió derivar que el deber de asistencia que asumió voluntariamente había sido incumplido a partir de un cierto momento, pero debió deducir de tal comportamiento que su voluntad fue hacerse cargo de la situación económica de la actora y, por ende, obligarlo al cumplimiento del tantas veces mencionado deber de socorro. Pero como su fallo concluye en la fijación de una pensión alimenticia, no pudo escapar al condicionamiento impuesto por el artículo 4? ~ que no sanciona la prestación alimentaria para los convivientes more uxorio.
A fin de encontrar una solución, que se amparase en el propio artículo 326, decidió considerar terminada la unión de hecho aun cuando siguiera habiendo comunidad de techo y no sabemos si de lecho, pero dudamos que existiese a esas alturas.

Éstas son las soluciones forzadas a las que obligan las flagrantes limitaciones del régimen legal del concubinato. En mi concepto bastaba sustentar la decisión en el artículo 288, aunque con ello resultará evidente que llegaríamos a la conclusión contraria que acabamos de sostener líneas arriba, pues entonces los concubinos sí se deberán alimentos en caso de que no exista cese de la cohabitación pero se desatienda el deber de solidaridad que resulta exigible, como lo hace el hoy reformado Código de la Familia de Costa Rica (el mismo que dispone, desde 1995, que los concubinos se deben alimentos una vez que es reconocida judicialmente la unión de hecho).

Regresando al tema de otros deberes de naturaleza personal, aparece como problemática la aplicación de los artículos 292 y 294 a las parejas estables no casadas. Todo parece inducir a la imposibilidad de extenderla a los concubinos, pues al carecer de estado civil y del reconocimiento del que goza el matrimonio no podríamos predicar una representación como la que plantea la primera de las normas citadas, aunque por cierto el numeral 294 sí podría ser aplicable solo en lo que atañe a lá conducción (no así a la representación) del hogar.

La primera parte del artículo 293 es del todo extensible, excluyendo la intervención del juez en caso no exista acuerdo entre los miembros de la pareja respecto del trabajo de uno de ellos.

3. Las relaciones patrimoniales: la posibilidad de acuerdos privados entre los concubinos

A partir de la Constitución de 1979 se reconoce que la unión de hecho genera una sociedad de bienes (así la calificó el artículo 9 de dicha Constitución) entre los convivientes, que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. La misma previsión proviene del artículo 326 del Código Civil. La actual Constitución, en cambio, se refiere a una comunidad de bienes (calificación más adecuada según CORNEJO).

A raíz de esta disposición, quienes se han ocupado del tema consideran que,
cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende configurada ipso iure esa sociedad (comunidad) de bienes. Además, se señala unánimemente que los convivientes no pueden acogerse al régimen de separación de patrimonios, por cuanto el artículo 326 no dejaría opción para ello, por lo que el régimen patrimonial aplicable y obligatorio es el de la sociedad de gananciales. Solo los "cónyuges pueden optar por uno u otro régimen (M. y A, ARIAS-SCHREIBER, A.
PLÁCIDO). Pero para ello es necesario que transcurran los dos años exig!doS por la ley, pues si no serán aplicables las normas sobre la copropiedad (PLACIDO).
Además, se sostiene que, una vez que surja tal comunidad de bienes, a la cual sean aplicables las reglas de la sociedad de gananciales (sin que se convierta en sociedad de gananciales), los concubinos no pueden variar de régimen patrimonial (PLÁCIDO).

Discrepo abiertamente de esta apreciación, aun cuando resulte abrumadora la posición contraria. Para ello, parto de la premisa de la inexistencia de prohibición sobre los pactos que pueden celebrar los convivientes para regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se aplica de manera supletoria en ausencia de pacto específico y solo en ese momento (cumplidos los requisitos de la unión de hecho) los bienes se presumirán comunes.
Los pactos patrimoniales entre concubinas, que tienen como fin garantizar recíprocamente los aspectos económicos de la convivencia, resultan ser válidos. Nada nos indica que ellos sean nulos o inválidos.

Si descendemos a aquello que podría ser el contenido de tales conventos podríamos incluir los acuerdos sobre la obligación recíproca de contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta a disposición de los bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a disposición de la propia capacidad laboral y los réditos que genere o la contribución que derive del trabajo doméstico, la adquisición conjunta de bienes o la adquisición separada, sin desatender las necesidades del hogar. Inclusive, no veo inconveniente para que se pacte la asistencia económica en caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja imposibilitada de generar ingresos, aun después de la conclusión de la unión. También pueden estipularse reglas para la administración de los bienes o sobre el uso de la casa común cuando no exista más comunidad de techo (DEL DOTTO).

A estos acuerdos se pueden añadir estipulaciones sobre los bienes que se adquirirán como-eomunes y que así serán publicitados ante terceros. El problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendría que ser incluido en cualquier contrato que se celebre con terceros para que pueda ser eficaz, dado que, como es obvio, las convivencias no se inscriben en ningún registro, o bien se podría convenir que si uno transfiere su cuota el otro queda obligado a hacerla con la propia (DEL DOTTO), siempre que no se derive de ello un abuso. Por lo demás, aun cuando se adquiera de manera conjunta y se publicite así en un registro específico (en la medida que el bien acceda a un registro, claro está), dado que la cohabitación no genera estado civil oponible (e inscrito), es claro que cualquiera de los miembros de la pareja podría vender su cuota, con lo cual se hace inútil predicar que, cumplidos los requisitos del concubinato, se protegerá ajos concubinas aplicando el régimen de la sociedad de gananciales y el artículo 315 del Código. ¿Cómo puede saber un tercero que los propietarios son consortes si en su título de adquisición (ni tampoco en la información registral) aparecen como casados? Todo parece indicar una de dos cosas: o bien el artículo 315 no tendrá efectividad y, por ende, el conviviente afectado tendrá que reclamar una indemnización, o bien se hace necesario modificar el sistema legal y registral para dar adecuada publicidad. Hasta la fecha el numeral citado resulta, a todas luces, inoperante inútil. Es claro que un adquirente de buena fe se verá protegido por el artículo 948 en el caso de bienes muebles o por el numeral 2014 en el caso de inmuebles. ¿De qué sirvió pregonar la aplicación del régimen de la sociedad de gananciales si nada garantiza a los propios convivientes sus derechos patrimoniales? Por tal razón, mientras no se encuentra acreditada (o publicitada) la convivencia, serán improductivas las acciones que pueda~seguir uno de los convivientes cuando un tercero agreda los bienes que figuran solo a nombre de uno de ellos y el otro pretende ejercer una acción de tercería o de nulidad de disposición de los bienes comunes. Baste ver lo resuelto por la Corte Suprema mediante fallos de 12 de setiembre de 1996, 4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999, en los que el Tribunal exigió que los demandantes debieron hacer reconocer en un proceso previo la existencia de la unión para poder ejercer sus reclamos ante terceros. Es notorio que urge una reforma legislativa para eliminar la desprotección que se advierte, inclusive, en la jurisprudencia.

Es claro que los pactos a los cuales aludo (acompañados de una complementaria reforma del sistema de publicidad, cuando ello sea posible si se quieren hacer oponibles a terceros) se presentan como una mejor solución a la aplicación de un régimen legislativo que pretende ser asfixiante (ASTONE). Se trataría, sin duda, de contratos atípicos que posiblemente resolverían mejor las controversias patrimoniales entre los interesados por permitirles organizarse de manera adecuada y anticipada. Y que no se diga que no es conveniente ampararse en la doctrina italiana bajo el argumento de que, en Italia, al no existir normas para el concubinato, ha tenido que ser la Corte de Casación la que admita los pactos, mientras que en el Perú sí hay legislación al respecto. También son admitidos por el Supremo Tribunal en España. Lo que sostengo es que no veo impedimento, ni ilicitud ni inmoralidad, para dar cabida a estos acuerdos. ¿Qué lo prohíbe? ¿Una interpretación excesivamente literal del artículo 326 del Código? La sociedad de gananciales como régimen debería ser supletorio (FERRANDO). Es la tendencia; así ocurre en Francia con el PACS, en las algunas legislaciones autonómicas de España o en Bélgica.
En esta misma línea, considero admisible que los concubinos puedan sustituir o apartar la aplicación, en cuanto sea posible, del régimen de la comunidad de bienes, para lo cual pOdrían otorgar un documento en el cual den cuenta de ~quelIos bienes que adquirieron y estipular la forma en que liquidarán tal comunidad, los bienes que se atribuyen a cada cual, la manera en que se atenderán las deudas contraídas en interés común, etc.

4. Efectos adicionales derivados de la disolución: admisibilidad de los pactos de liquidación. La liquidación por obra del juez. La indemnización y la extraña concesión de alimentos

Hace poco nos referíamos a las inconsistencias derivadas de la pobreza del régimen legal del concubinato en lo que atañe a las obligaciones alimentarias. Ahora trataremos de explicarlas con referencia al caso de la terminación del matrimonio informal.
El artículo 326 del Código dispone que la unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso -añade- el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.

Comencemos por lo menos complejo. Si la unión de hecho termina por muerte (natural, cerebral o presunta), el tema parece no crear mayores problemas, salvo que el conviviente no tendrá derechos sobre la herencia del consorte difunto. Si, en cambio, concluye por decisión acordada, es previsible que los interesados pongan fin al régimen de comunidad de bienes que la ley les impone. Y me pregunto ¿puede ponerse fin a tal comunidad, a la cual se le aplica, en cuanto sea posible, el régimen de la sociedad de gananciales, por acuerdo privado, sin intervención del juez? Evidentemente la respuesta es afirmativa y ello confirma el aserto de la plena admisibilidad de los pactGs sobre el régimen económico.

En segundo término, es claro que la disolución que no se encuentra regulada por pactos ad hoc deberá seguir la suerte de la liquidación de la sociedad de gananciales en -Ios-aspectos patrimoniales. Es de esperarse que, si no existe acuerdo, las partes interesadas en reclamar alguna participación en los bienes
adquiridos durante la convivencia deberán aportar las pruebas (no solo delconcubinato, que veremos después) de su contribución a la adquisición de tales bienes. Tal contribución, por lo demás, no implica siempre y necesariamente acreditar la entrega de dinero (que es la mejor prueba) para talo cual compra o inversión. También deben valorarse aspectos como la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar y crianza de los hijos, su renuncia a participar en el mercado laboral y oportunidades de desarrollo profesional y personal como una prueba de la contribución al esfuerzo común, al ahorro o a dejar al consorte en la posibilidad de que se dedique a labores fuera de la casa. La entrega al tr-abajo doméstico es valiosa por sí misma. No descarto casos en los cuales se acredite que los aportes respondan a proporciones no idénticas, en cuyo caso el juez deberá evaluar las variantes que he comentado, de modo complementario.

Si no existen mayores pautas que den lugar a que el juez establezca cuotas de participación diversa, es claro que los bienes adquiridos (en ausencia de pactos, por cierto) serán reputados como adjudicarles a cada conviviente en una proporción similar. Así lo ha resuelto la Corte Suprema mediante sentencia del 21 de mayo de 1998, fallo en el cual el Tribunal, en un caso de cese por decisión unilateral de uno de los convivientes, decidió reconocer que a cada concubino correspondía la mitad del inmueble adquirido durante la convivencia. Sin embargo, no se debe olvidar que para ello las Cortes Superiores, mediante acuerdo NQ 8 del Pleno Jurisdiccional de Familia del año 1998, entienden que previamente a la liquidación debe encontrarse acreditada-(en previo proceso) la convivencia.

Por otro lado, retomando el artículo 291, en lo que respecta a su segundo párrafo, es evidente que si se pretendiera hacer extensivo a la unión de hecho, se advierte la carencia de justificación, pues si uno de los convivientes abandona sin razón el hogar común concluye la convivencia y se liquidarán los bienes comunes, que es la misma solución que se debe seguir en caso se pretenda aplicar el artículo 324 del Código Civil (PLÁCIDO).

Mayor dificultad presenta la solución prevista en el numeral 326 cuando la cohabitación cesa por decisión unilateral de uno de los convivientes. En este caso, la ley establece que, sin perjuicio de los derechos que resulten de la aplicación de las normas sobre el régimen de la sociedad de gananciales, el concubino abandonado tiene derecho a una indemnización o a una pensión alimenticia.

Respecto de la indemnización, la escasa doctrina es bastante concisa. Mientras CORNEJO CHÁVEZ no dice nada, PLÁCIDO señala que tal reparación se ordena como consecuencia de la frustración del proyecto de vida, la aflicción de sentimientos, etc. Parece que PLÁCIDO encuentra como fundamento de dicha indemnización la mitigación del daño a la persona o del daño moral. Creo que la norma va más allá. En efecto, la disolución por ruptura unilateral-sin perjuicio de la liquidación de la comunidad de bienes- no solo causa perjuicios personales o morales. Y aquí me quiero servir de la llamada indemnización compensatoria de la legislación española, tanto del Código Civil hispano como de la legislación autonómica de Cataluña sobre parejas estables (ZAMBRANO). La ley catalana de 1998 establece una interesante compensación económica al término de la convivencia a favor de aquel que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, cuyo fin es atender una eventual situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos miembros de la pareja que implique un enriquecimiento injusto y, además (creo), para poder subvenir los requerimientos de quien carece de una fuente de ingresos. La idea me parece fascinante debido a que no siempre, al momento de liquidar la comunidad de bienes, los jueces considerarán que la dedicación de uno de los cónyuges al hogar le significará una pérdida de oportunidades que podría tener consecuencias negativas al momento en que el abandonado ya no cuente con los ingresOs de quien aportaba al hogar de hecho. Además, encaja, en mi opinión, con el sentido que debe tener la indemnización a la que se refiere el artículo 326 pues, siendo una alternativa a la pensión alimenticia, no se la debe limitar a la simple reparación del daño personal o del daño moral. Pero siempre dentro de la causa del cese de la unión: el abandono, que no es el supuesto de las leyes españolas antes referidas.

El problema que suscita, en todo caso, tiene que ver con el quantum. Y ello resulta de especial interés por cuanto deben apuntalarse dos criterios que los jueces deberían considerar. En primer lugar, que no puede tratarse de una suma que asfixie al demandado pues ello podría atentar contra su libertad de constituir una nueva familia. En segundo lugar, la indemnización no puede tener como objeto garantizar de por vida la colmación de las necesidades del abandonado.

Con relación a la pensión alimenticia, explica CORNEJO CHÁ VEZ que esa no fue la propuesta que formuló como miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, pues la concesión de tal pensión le parece excesivajJorque implica una modificación del artículo 474 del Código vigente, va más allá de la Constitución y consolida una forma de vida que para él no es merecedora de estímulo. En rigor, el derecho a una pensión alimenticia en caso de abandono fue introducido por la Comisión Revisora (que estudió las propuestas de la Comisión Reformadora).

Sobre el particular, SIGlO, que integró la Comisión Revisora, comenta que durante los debates de esta parte del numeral, el Dr. Carlos Montoya Anguerri, entonces Vocal de la Corte Superior de Lima, propuso a dicha Comisión que el derecho a pedir alimentos no sole debía ser exigible entre personas que tuvieran vínculo de parentesco o de familia. Montoya expresó que consideraba justo que a quienes habían vivido como marido y mujer sin estar casados, si se les reconocía derecho a los bienes, con mayor razón debían, en caso de abandono, tener dere
cho a alimentos. Además, señaló que el derecho a pedir alimentos tiene una vía expeditiva mucho más rápida que la acción indemnizatoria y otorga al interesado una asignación provisional de alimentos. SIGlO apoyó la propuesta dada la frecuencia del concubinato en el país. Otro miembro de la Comisión Revisora, el Dr. Haya de la Torre, manifestó que en muchos casos la pensión alimentaria podía ser más justa y necesaria que una indemnización, que por recibirse una sola vez podía ser administrada de forma inapropiada por el interesado.
La concesión de una pensión de alimentos me parece curiosa y exige que nos detengamos por unos instantes sobre lo que, a mi parecer, deberían ser sus alcances.
Creo que si las partes hubieran celebrado algún pacto para regular la prestación alimentaria a cargo de quien decide retirarse del hogar, habrá que estar, de preferencia, a lo acordado por los propios interesados, inclusive cuando determinen el contenido de la obligación, los presupuestos para su nacimiento, el modo y plazo de cumplimiento, las causas de extinción y todas aquellas circunstancias que afecten a la misma (MARTíNEZ RODRíGUEZ). En esa medida, la norma que impone la obligación de indemnizar o de pagar una pensión alimenticia debería ser de aplicación supletoria, en caso de ausencia de pacto entre los convivientes.

Si no media acuerdo alguno entre los consortes, y el juez, a elección del abandonado, decide una pensión alimenticia, es claro que tendrá sustentó normativo para fijarla y ordenar su pago. Sin embargo, es aquí donde surgen las paradojas y contradicciones derivadas de la deficiente regulación del concubinato y del apresuramiento de la Comisión Revisora sobre este tema.
Empecemos por decir que cuando se termina la unión de hecho que motiva el abandono, los afectos concluyeron pero eso no inhibe ni deja de hacer exigible un mínimo deber de solidaridad de quien deja el hogar. Pero el juez deberá valerse de argumentos concretos, sólidos, que superen la dimensión moral del deber de solidaridad, basándose, al efecto, de la comprobación de las reales necesidades del abandonado y de la capacidad económica del concubino que puso fin a la unión.

Pero el tema no queda allí. ¿Cuánto tiempo va a ser exigible esa pensión alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil establece que por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Sin embargo, el segundo párrafo de esta norma prescribe que si el divorcio se declara por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte del culpable. Éste es el criterio que parece haber seguido la Corte Suprema en la sentencia del 7 de junio 1993 que comentamos en precedencia, en lo que respecta al monto y a que la convivencia había tenido más de treinta años, pues era claro que la conviviente a la cual no se le daba más la atención y asistencia que tuvo (pese a que los concubinos seguían viviendo juntos) posiblemente no estaba en condiciones de valerse por sí misma.

Y es que, dado que estamos analizando la imposición de una pensión a quien abandona el hogar de hecho, es fácil advertir que seguimos razonando en términos de culpabilidad, pero que no oculta las reales necesidades del abandonado. Por ende, creo que para determinar el monto y la propia duración de la pensión en el tiempo, es útil recurrir al artículo 350 del Código.

Si el abandonado no acredita ninguna de las situaciones referidas en el numeral 350, la pensión debería ser simbólica y muy limitada en el tiempo. Si las acredita, pero el obligado demuestra que el beneficiario de la pensión ya no la requierel se debe ordenar la extinción de la obligación sin la posibilidad de que se active de nuevo. Es conveniente recurrir, en este caso, al primer párrafo del artículo 483 del Código Civil. Y ello es así, con mayor razón en la medida de que no estamos ante cónyuges sino ex convivientes.

También debe extinguirse la obligación cuando el ex concubino abandonado contrae nupcias o mantiene una nueva relación de hecho, pues será el nuevo consorte quien deberá asumir tal deber. Distinta solución se podrá obtener si quien se casa o forma un nuevo hogar convivencial es quien abandonó a su anterior compañero (a), pues si éste (a) todavía requiere de asistencia la obligación perseguirá al antiguo concubino, pudiendo afectar la sociedad de gananciales que tenga el abandonante con tercero~ o sus bienes propios si optó por el régimen de separación de patrimonios (PLACIDO).

5. prueba del concubinato. La necesaria eficacia retroactiva.

Efectos entre los convivientes y ante terceros

Un tema que suscita cierta perplejidad es el de la prueba del concubinato. De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 326, la posesión constante de estado (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

Explica CORNEJO CHÁVEZ que la fórmula adoptada por el Código, aunque de alguna manera es posible que haya tenido en cuenta los intereses de terceros, resulta obligando a los concubinos, en todo caso y para todos los efectos, a probar dentro de un juicio su condición de tales. Pero la ley exige un principio de prueba escrita.

La necesidad de un principio de prueba escrita resulta, como bien dice PLÁCIDO, excesiva, debido a que, como precisa este autor, la posesión constante es una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia, siendo la prueba testimonial la que asume mayor relevancia. Por ello, considera que tal requerimiento debería eliminarse.

SIGlO enumera supuestos de aquello que podría considerarse como un indicio y no una prueba plena: correspondencia, instrumentos privados, escritura pública, recibos de pago de materiales para la construcción de una casa edificada por ambos, cheques, recibos de servicios profesionales prestados al otro concubina, etc.

Como fuere, convengo con PLÁCIDO en que el principio de prueba escrita resulta excesivo y hasta contrario al hecho mismo de la posesión de estado. La exigencia traiciona el sentido mismo de ese permanente discurrir ante el otro y los demás, públicamente, como pareja; le quita significado.

. Es cierto que en ello puede haber existido, de parte del legislador, temores o desconfianza a la prueba testimonia! que, a decir verdad, en los últimos tiempos ha perdido credibilidad. Pero ello no puede condenar a los concubinas a documentar su relación para que sea admitida por el derecho.

Pasando a otro aspecto de singular importancia, es necesario que la convivencia se pruebe ante el juez y que éste la reconozca. Solo bajo esta pobranza se podrán alegar y exigir los derechos que la ley contempla para los concubinas. Ahora bien, los efectos de la sentencia deben ser retroactivos a fin de cautelar de manera adecuada los derechos de los concubinas durante el plazo que han vivido juntos y adquirido bienes. No pueden regir únicamente para el futuro, deben ser necesariamente retroactivos.

PITTí ha precisado que los efectos retroactivos podemos situarlos fundamentalmente en relación a la presunción de paternidad y en lo referente al régimen económico, no así en lo que atañe a los derechos personales.
Por otro lado, jurisprudencia y doctrina han convenido en desdoblar la oportunidad de la pobranza en un proceso, según se trate de efectos entre los concubinas o frente a terceros. Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido lo uniforme que se esperaba.

Respecto de derechos personales, como es el caso de la pensión alimenticia o del pago de la indemnización en caso de cese de la unión por decisión unilateral, la prueba se puede llevar a cabo en el mismo proceso en el que se ejerzan tales pretensiones. Ejemplo de ello lo constituye la sentencia de la Corte Suprema del 7 de junio de 1993 a la que antes me he referido.

En el caso de los derechos patrimoniales entre convivientes y de efectos frente a terceros, se sostiene que es necesario acreditar en un proceso previo y específico la convivencia y reclamar tales derechos patrimoniales en un segundo proceso. El énfasis recae de manera particular en el caso de ejercerse alguna pretensión ante los terceros a fin de que éstos cuenten con seguridad (PLÁCIDO) y, por ello, no basta que en un juicio en el que se ve involucrado un tercero los convivientes, sin haber acreditado en un proceso previo la cohabitación, convengan en que son pareja no casada.

Con relación a la necesidad de un juicio previo para ejercer una pretensión de orden económico por uno de los convivientes ante el otro, se ha pronunciado la Corte Suprema mediante sentencia de 1 de julio de 1996, en un caso en que se demandó la partición de un bien inmueble adquirido por los concubinas. Sin em
bargo, no siguió el mismo criterio en la causa 3952-97 resuelta el 21 de mayo de 1998, en la que en el mismo proceso en que se probó la cohabitación se ordenó la división y partición de un inmueble. En relación a los efectos frente a terceros la misma Corte ha afirmado la necesidad de un proceso previo en el que se declare la existencia del concubinato; así lo ha resuelto mediante fallos de 12 de setiembre de 1996, 4 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1999.

Debo confesar mi desacuerdo con la exigencia, proveniente de doctrina Y juris
prudencia, en relación al proceso previo en el caso en que uno de los consortes reclame al otro derechos de naturaleza patrimonial. Al parecer se ha perdido la brújula de aquel principio de la economía procesal. Si de lo que se trata es de ejercer una pretensión de tal naturaleza y en el mismo litigio es posible acreditar la existencia de un concubinato, no entiendo por cuál razón atendible se posterga la necesidad de tutela de los justiciables. Bajo este argumento, que no traduce ninguna necesidad de seguridad o garantía del conviviente emplazado, se genera una innecesaria y viciosa duplicidad de juicios, de pleitos, de gastos, de esfuerzo, de pérdida de tiempo que puede conducir a que el concubina que pretenda ser astuto disponga, en el entretanto, del bien o bienes, con un grave perjuicio del otro. Este criterio jurisprudencial debe ser prontamente abandonado, pues nada justifica esa insólita distinción en la relación de la pareja.

En el caso de terceros es comprensible que en un proceso en que alguien ajeno a la familia no casada reclame a uno de los miembros de ésta un derecho no baste que su pretensión se pueda ver afectada con la alegación de un tercero procesal (el concubina no emplazado). Sin embargo, esta solución es una ilusión. Si alguien contrata con uno de los consortes y luego el otro reclama, pese a que cuente con un pronunciamiento judicial previo, el tercer adquirente se verá protegido por los artículos 948 o 2014 del Código Civil, según se trate de bienes muebles o inmuebles. Basta para ello revisar lo resuelto por la Corte Suprema en la causa 1620-98 mediante sentencia del 10 de marzo de 1999. La exigencia de juicio previo para oponer derechos a terceros es ociosa, a no ser que se le dé adecuada publicidad. De allí que resulte de sumo interés lo señalado en el quinto considerando de la sentencia del í2 de setiembre de 1996 del Tribunal Supremo (causa 688-95), en el que se dijo textualmente:

"Quinto. - Que, en ese sentido el doctor Cornejo Chávez indicaba que el medio que tienen los concubinos para dar a conocer a los terceros la existencia de la unión, es hacer que el juez ante quien han acreditado su unión, notifique con dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que también se consigue inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes".
No obstante, sin una adecuada publicidad toda exigencia de juicio previo es inútil.

6. ¡Tienen los convivientes otros derechosl

Conviene ahora preguntarse si los convivientes tienen otros derechos. La respuesta, claro está, es negativa. Pero nos preguntamos si, habida cuenta de la realidad familiar que constituyen debería reconocérseles algunos otros. Inclusive, derechos que no necesariamente se vinculen con la situación familiar propiamente dicha sino con el fundamento de la prerrogativa que hoy en día les viene negada.

Veamos, brevemente, si es posible o no llegar a alguna conclusión. a) Derechos sucesorios
El tema no presentaba, hasta hace poco, ningún cuestionamiento. Era unánime señalar, dentro de la escasa doctrina, que los convivientes no heredan. De manera imprevisible, cuando ningún civilista se había detenido a pensar sobre la materia, la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República, a la cúal se le había encomendado elaborar un Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitución, publicó, en abril del año 2002 su propuesta para el debate y generó un par de opiniones opuestas que vale Ia pena repasar.

En efecto, en el artículo 21 de dicho Anteproyecto, la referida Comisión propuso el siguiente texto:

"Artículo 21. - Uniones de pareja
La unión estable de varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, genera derechos hereditarios y alimentarios así como da lugar a una comunidad de bienes, de conformidad con la ley".

No me voy a detener en la deficiente redacción, pero creo que es evidente.
Preocupado por la inclusión de los derechos hereditarios, LOHMANN se despachó en contra de dicha propuesta. Sostuvo LOHMANN que la Constitución actual, en su artículo 2.16, confunde herencia con sucesión patrimonial por causa de muerte. La sucesión en los bienes, derechos y obligaciones puede ser a título de herencia o de legado. Aclara que el ordenamiento peruano distingue cuatro calidades hereditarias: a) heredero legal, hasta el cuarto grado de consanguinidad (en ausencia de testamento); b) heredero testamentario, que puede ser o no legitimario; c) heredero voluntario, designado en testamento y no necesariamente legitimarío; d) legitimario, el acreedor de la legítima (ascendientes, descendientes y cónyuge).

Para LOHMANN, el Código reconoce al cónyuge sobreviviente los mismos derechos de legítima que a los ascendientes y descendientes con el objeto de reforzar la institución matrimonial. Por el!o, estima que reconocer derechos hereditarios al concubino suscita una serie de problemas.

Entre tales inconvenientes, el autor entiende que con la propuesta se contradice el reconocimiento de la familia y del matrimonio. Para el jurista no se puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues a los desiguales hay que tratarlos desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a casarse, añade, tampoco se puede obligar a los efectos hereditarios propios del matrimonio. y lo que la ley quiere -indica- es favorecer el matrimonio.

Considera que reconocer una comunidad de bienes no significa que deba reconocerse, también, efectos hereditarios, dado que la regulación de la comunidad patrimonial en cuestión tiende a evitar el empobrecimiento de alguno de los convivientes cuando hubo de por medio un esfuerzo y sacrificio común. Distinto es, dice, regular derechos sucesorios, cuyo fin no es evitar un empobrecimiento injusto sino, más bien, un posible enriquecimiento.

Además, se pregunta qué ocurrirá con la aplicación de instituciones como la desheredación, Y cuál sería el tratamiento de un varón que hubiera tenido varias uniones. O el caso de quien luego se casa. Sobre ello alega que no sería razonable que el cónyuge supérstite tenga derechos iguales que el ex concubino, concluyendo que, en su opinión, la propuesta deforma todo el Derecho Sucesorio.

La propuesta, mientras se publicaba la opinión de LOHMANN, fue sl!primida en la última versión del Proyecto de reforma constitucional. Pese a ello, JUAN ESPINOZA, en la misma publicación, salió en defensa de la propuesta original.
En efecto, ESPINOZA cuestiona que se haya suprimido la inclusión de "derechos hereditarios y alimentarios" sugerida por la Comisión. Para este autor, la protección de la familia debe englobar todo tipo de familia, sea matrimonial o no. Anota que, en medios como los nuestros, la d'ecisión de no casarse tiene más que ver con motivos culturales o económicos, antes que en un simple deseo de evitar el matrimonio.

Para este autor la ley debería desarrollar pormenorizadamente la equiparación de los derechos existencia les entre matrimonios y uniones de hecho, entre los cuales considera que se encuentran comprendidos los alimentarios y hereditarios.

Maticemos este asunto. Creo, siguiendo la opinión de MARTíN PÉREZ, que no existe impedimento alguno para que en la sucesión testamentaria uno de los convivientes atribuya, dentro de los límites de la cuota de libre disposición, parte de su patrimonio al concubino, inclusive en caso de estar casado. Comparto la opinión del jurista español en el sentido de que tal disposición no puede considerarse contraria al orden público ni a las buenas costumbres.

El primer problema se presenta a nivel de la legítima, pues la ley solo reconoce al cónyuge como legitimario; no así al conviviente. La decisión de incluirlo o no .responde, en mi concepto, a una cuestión de política jurídica sobre el tópico y de los fundamentos que se le quiera dar. Si la legítima del cónyuge se sustenta en el matrimonio -como lo hace PANTALEÓN- es evidente que los consortes no casados no tendrán condición de legitimarios. Pero si, en cambio, como dice MARTíN PÉREZ, la legítima no regula propiamente ningún elemento de la institución matrimonial, sino, a un nivel más general, el cumplimiento de una obligación legal de favorecimiento de los miembros de la familia que mantenían una relación de dependencia o de especial vínculo de afecto con el causante, las cosas cambian.

Para MARTíN PÉREZ cabe ver en la legítima un deber de asistencia pecuniaria mutua que la sangre y el afecto imponen a los más próximos miembros de la familia, fundado en el officium pietatis, que se manifiesta, en vida, a través de los alimentos, y post mortem, en las legítimas. Por ello, postula que la legítima no se funda en el matrimonio sino en la comunidad de vida y en el afecto. Otra cosa es el quantum y con quiénes concurre.
Como decía, la decisión es una cuestión de política jurídica. Y si de ello se trata, me siento más inclinado a la fundámentación de MARTíN PÉREZ que a la vinculación de la legítima con el matrimonio, como lo hacen LOHMANN y PANTALEÓN. Solo dos ejemplos: Bolivia y Ecuador reconocen derechos sucesorios a los concubinas. Si algo ya se ha avanzado en materia alimentaria, no veo razón para no repensar la legítima e incluir a los convivientes. De no ser así, habría que preguntarse -en sentido inverso a las dudas de LOHMANN- si es justo que la conviviente (o el concubina) se vea privada de participar en los bienes que adquirió con su pareja, con sumo sacrificio, y que ellos sean heredados por la esposa con la que no vivía hacía muchos años el causante, dejándole una ridícula acción residual de enriquecimiento indebido como único medio de tutela de sus intereses. Aquí lo que prima son los papeles y no la comunidad de vida.

Ello nos conduce al segundo problema que tiene que ver con la sucesión intestada y que da lugar a la repartición de los bienes del de cuius sobre la base de la presunción de la voluntad típica del causante medio. Pero esa presunción legal bien podría envolver una pura ficción que, de haber tenido el concubina que fallece la oportunidad de ordenar su patrimonio para después de la muerte en un testamento, termine inventando una voluntad contraria a los deseos y afectos del causante.

Reitero que resulta necesario repensar la inclusión de derechos hereditarios a favor del conviviente, quién sabe si bajo determinadas condiciones más seguras que la del plazo de los dos años que la ley prevé para la comunidad de bienes, estableciendo reglas seguras para quien dedicó su vida a un hogar que luego se verá privado de soporte material por la muerte de su compañero (a).

b) Derecho a la adopción

La ley tampoco reconoce el derecho a la adopción por parte de concubinas.
Apenas se limita a señalar que nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges (artículo 382 del Código Civil). El prejuicio legislativo es evidente, pues lo que se ha querido evitar, entre otras cosas, es que un ¡1ijo consanguíneo de padres casados pase a ser adoptado por varón y mujer que conviven sin matrimonio (CORNEJO CHÁVEZ).

Una vez más creo que hemos perdido de vista el fundamento de la adopción. Si bien la ley pretende que se asimile al adoptado a una familia para que tenga un mejor desarrollo y un ambiente más cálido, dándole protección, afecto y cuidados, no existe ningún argumento que atente contra la finalidad de la institución cuando se incorpore al hijo adoptivo a una familia no casada. La teleología de adopción no puede ser entendida bajo la clave del matrimonio. Ello constituye una ceguera (ASTONE).

Es cierto que algunos alegarán que los hogares de hecho son precarios, inestables Y efímeros y que, por tal razón, resulta de mayor seguridad acoger al adoptado en una familia matrimonial. Pero como bien dice el psiquiatra español RAFAEL MANRIQUE, "conyugalidad" no significa calidad de la relación. Un hogar matrimonial también puede llegar a su fin y con ello se puede afectar al hijo al cual se dio cabida a través de la adopción.

c) Derecho a la continuación en el arrendamiento

También en esta materia conviene utilizar como clave de entendimiento la relación de arrendamiento y no la relación matrimonial o la calidad de neredero. Y señalo esto porque el artículo 1710 del Código Civil sanciona la continuación en el arrendamiento únicamente a favor de los herederos que no expresen su voluntad de extinguir el contrato cuando fallece su antecesor que era quien tenía la condición de arrendatario.

Decía que es menester indagar por la finalidad de la norma. Ella no es, como es fácil entender, proteger al heredero en cuanto tal (ascendientes, descendientes, cónyuge y, si se quiere ser más concesivo, dado que la norma no establece la calidad del heredero, tíos, sobrinos, etc., y cuanto heredero legal resulte viviendo en la misma casa), sino, por el contrario, lo que garantiza es el derecho a permanecer en la vivienda, resolver el problema del techo bajo el cual habitan quienes convivieron con el causante. Si ello es así, y no creo equivocarme, el mismo derecho debe hacerse extensivo al concubino supérstite.

En Italia, por ejemplo, la Corte Constitucional, mediante sentencia N° 404/88, afrontó la cuestión y declaró inconstitucional el artículo 6 de la Ley N° 392/78 por contrastar con el artículo 3 de la Constitución, en la parte que no incluyó entre los sucesores del contrato de locación al cónyuge de hecho.

En España, el artículo 12 de la Ley de arrendamientos urbanos (LAU), gracias a la reforma del año 1994, permite a la persona que hubiera convivido con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual (se refiere a los homosexuales) durante, al menos, los dos años anteriores al desistimiento o abandono, continuar en el bien. Y, en el caso de fallecimiento, el antiguo artículo 58 del Texto Refundido de la LAU de 1964, que excluyó al conviviente de las personas autorizadas a subrogarse en caso de fallecimiento del arrendatario, fue declarado inconstitucional por el Supremo Tribunal mediante sentencia del 11 de setiembre de 1992. Por tal razón, el artículo 16.1 de la LAU de 1994 incluyó al concubina hetero u homosexual a permanecer en la vivienda si moría el arrendatario con quien convivía, exigiendo dos años de relación afectiva.

En Francia, el mismo derecho fue consagrado mediante Ley 89-462 del 6 de julio de 1989, que ahora han sido modificados por la Ley sobre el Pacto Civil de Solidaridad (PACS) del 15 de noviembre de 1999, que incluye a las parejas del mismo sexo.

Urge, por ello, modificar el artículo 1710 de nuestro Código.

d) Derecho a la indemnización por muerte del concubina

Comentan MÉCARY y LEVOY-FORGEOT que en 1937, la Cámara Civil de la
Corte de Casación francesa rechazó la demanda de indemnización de una concubina que había emplazado al responsable de la muerte de su compañero.

La Corte consideró que era indispensable exhibir un interés legítimo jurídicamente protegido para obtener la reparación, cuestión que no se había dado, pues la actora vivía fuera de matrimonio (único modelo legitimador de la familia, como hemos dicho). Después de más de veinte años, en 1959, la Cámara Penal (o Criminal) de la misma Corte admitió la indemnización siempre que el concubinato fuera estable y no adulterino.

Fue necesario esperar hasta el27 de enero de 1970 para que la Cámara Mixta de la Corte de Casación (lo que en el Perú sería un Pleno Casatorio) unificara los criterios de ambas Salas, admitiendo la indemnización a favor del conviviente supérstite por la pérdida de su consorte aun cuando éste hubiere estado casado.

En Italia el panorama es similar, pues en este país la Corte de Casación, mediante fallo del 27 de octubre de 1994, ha considerado que: "Dado que el daño sufrido por el tercero [daño moral] es excepcionalmente resarcible bajo el único presupuesto de haber sido 'causado' por un hecho ilícito penal mente calificado, la tutela resarcitoria debe fundarse en una relación de interés del tercero con el bien protegido con la norma incriminatoria, argumentable, en vía de inferencia empírica, en base a un estrecho vínculo familiar (o parafamiliar, como la convivencia more uxorid'.

En nuestro medio, ESPINOZA ha reclamado el mismo derecho a favor del concubina, bajo la argumentación de que la conviviente, ante tal lesión, es titular de un interés legítimo que no puede quedar desamparado, basándose en el artículo 4 de la Constitución, que protege a la familia sin distingas basados en el vínculo matrimonial.

En todo caso, deben tenerse presentes dos cuestiones: a) no solo se debe reparar el daño moral sino también la privación del sustento del conviviente de modo que no quede desamparado y, b) para ello será indispensable modificar el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil que limita la acción sustentada en el interés moral (no así el económico, y ello es ya bastante para reclamar el resarcimiento por ia pérdida de los ingresos del concubina muerto) al agente (actor) y a SU familia, dentro de la cual el Código no incluye a los convivientes.

e) Otros derechos

Para terminar, considero que, siguiendo la misma orientación, deben replantearse los fundamentos de instituciones como el patrimonio familiar, la curatela, la protección del honor e intimidad del consorte fallecido, así como en la legislación de trasplantes de órganos para dar lugar o cabida a los convivientes, siempre que cumplan las condiciones del artículo 326 del Código Civil.


DOCTRINA

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JURISPRUDENCIA

"Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, éste debe ser declarado judicialmente. El medio que tienen los concubinas para dar a conocer a los terceros la existencia de la unión es hacer que el juez ante quien han acreditado su unión notifique con dicha sentenciá a los terceros que el/os indiquen, finalidad que también se consigue inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes".
(Cas. N° 688-95-Lambayeque, Normas Legales, tomo 251, p. A-10)

"La decisión unilateral de uno de los convivientes de terminar la unión de hecho, faculta al juez conceder a elección del abandonado una cantidad-eJe dinero por indemnización o una pensión de alimentos".
(Exp. Nº 081-93-Lima, Gaceta Jurídica Nº 34, p.14-A)

"La convivencia como una sociedad de hecho, voluntariamente realizada por un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se asemeja al régimen de sociedad de gananciales".
(Exp. Nº 081-93-Lima, Gaceta Jurídica Nº 34, p. 16-A)

"Si mediante sentencia ejecutoria da se ha establecido la existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales, dejando a salvo el derecho de solicitar la división y partición correspondiente, en el proceso en que se ventila estéLPJetensión no puede discutirse nuevamente la calificación de concubinato".
(Cas. Nº 312-94, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 160)

"La acción de enriquecimiento sin causa tiene como finalidad la de proteger los abusos y apropiaciones ilícitas de uno de los convivientes sobre el otro. En tal sentido, se ampara el derecho del conviviente sobre un inmueble adquirido cuando las partes tenían una unión de hecho, aunque ésta no genere una sociedad de gananciales".
(Cas. Nº 5-95, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 160)

"Solo dan lugar a la sociedad de bienes a la que se refiere el artículo 326 del CÓdigo Civil, la unión de hecho de dos personas sin impedimento matrimonial".
(Cas. Nº 297-95, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p.

"Si no se acredita la preexistencia del matrimonio con la partida respectiva no puede alegarse que la mujer tenga impedimento matrimonial para consumar la unión de hecho.
No resultan de aplicación los artículos 272 y 273 del código material sobre la prueba que acredita la existencia del matrimonio si se acredita que uno de los cónyuges convivía con persona distinta de quien se le reputaba como cónyuge".
(Cas. N° 547-95, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 160)

"Si bien el artículo 326 del Código Civil no exige la declaración jurisdiccional previa para crear una sociedad de gananciales, este requisito ha sido considerado por ejecutorias de esta Sala Casatoria como un elemento para reconocer la existencia de una comunidad de bienes, ya que los derechos reales que están en juego requieren de elementos materiales que impidan causar perjuicios a terceros que contratan con alguno de los convivientes".
(Cas. N° 1824-96, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 160)

"Si bien el artículo 326 del Código Civil otorga derechos a la concubina para darse por constituida la sociedad de gananciales como si existiera matrimonio civil, es necesario que para tal efecto deba acreditarse el concubinato con los requisitos de ley y contar con la decisión judicial en ese sentido".
(Cas. N° 1620-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 161)

"La declaración judicial de convivencia o unión de hecho tiene como propósito el cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unión, entendiéndose que por la unión de hecho se ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable".
(Cas. N° 2623-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 161)

"Luego del fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales con sentencia firme que establece la separación de cuerpos, si los cónyuges se han reconciliado y han ostentado la posesión constante de casados, los bienes adquiridos durante ese lapso deben sujetarse al régimen de sociedad de gananciales. En este caso no debe exigirse que los concubinos se encuentren libres de impedimento matrimonial".
(Cas. N° 2732-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 161)



PLENO JURISDICCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL 1998

ACUERDO N° 8: UNION DE HECHO: EJERCICIO DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE ESTA RELACI6N

8.1. ¿Entre los con vivientes ¿se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho para iniciar juicio de alimentos o solicitar indemnización?

CONSIDERANDO:

- Que, el otorgamiento de la pensión alimenticia se funda en un estado de necesidad, que deviene en impostergable, que de otro lado la naturaLe28 de la obligación alimentaria resulta indistinta tanto en una unión de hecho como en el matrimonio y su basamento reside en la imposibilidad del alimentista de atender por sí mismo su subsistencia; por lo que remitiéndonos al artículo 326 del Código Civil, en la unión de hecho solo debe requerirse principio de prueba escrita para su concesión.

- Que, en cuanto al principio de prueba escrita se funda en el supuesto que un escrito no produzca convicción por sí mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios y que se encuentra previsto en el artículo 238 del Código Procesal Civil; debiendo tenerse presente que: "La prueba instrumental está constituida por los escritos que perpetúan los hechos o actos jurídicos realizados, capaces de crear derechos y obligaciones". En la generalidad de los casos es una prueba preconstituida, anterior al juicio, por lo tanto garantiza la veracidad de los hechos o actos ejecutados. De lo que se concluye, en cuanto al pedido de alimentos o indemnización, que el juzgador se encuentra facultado por el artículo 194 del Código Procesal Civil a la actuación de medios probatorios que le produzcan convicción del tal relación.

EL PLENO: POR CONSENSO ACUERDA:

Que para solicitar alimentos o indemnización entre concubinos no se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho, pero ésta debe acreditarse dentro del proceso con principio de prueba escrita.

8.2. ¿Se requiere declaración judicial de reconocimiento de la unión de hecho, para que uno de los concubinas solicite la liquidación de gananciales, o para hacer valer sus derechos ante terceros?

CONSIDERANDO:

- Que, al respecto es necesario señalar que debe requerirse el reconocimiento jUdicial de la unión de hecho, a efectos de poder solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales y ésta se efectúa por seguridad jurídica, dado que en la mayoría de los casos, la convivencia resulta precaria, por lo que la declaración de unión de hecho contribuiría a crear un clima de confianza, garantía y certidumbre frente a terceros; verbigracia: el otorgamiento de un préstamo bancario, la constitución en prenda o hipoteca de un bien mueble o inmueble su afectación por una medida cautelar, etc., requieren necesariamente de una sentencia declarativa dictada por el órgano jurisdiccional competente, a través de la cual se declare el derecho en cuestión y puedan determinarse a cabalidad los supuestos a que hace referenciá el acotado artículo 326 del CÓdigo Civil.

- Que, en cuanto a la liquidación de gananciales, debe tenerse presente que la unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral, por lo que es menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para determinar qué bienes son lo que van a inventariarse para una ulterior liquidación de los mismos, y evitar que sean incluidos posibles bienes propios de los convivientes.

EL PLENO: POR CONSENSO ACUERDA:

Que para la relación con terceros y respecto de la liquidación de gananciales, sí es exigible el reconocimiento judicial previo de la unión de hecho.