Graduación de la multa de INDECOPI, demanda contenciosa administrativa, oportunidad de acreditar ser micro empresa para reducir la multa

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO EXPEDIENTE Nº : 1568-2014 DEMANDANTE : YOLANDA GUTIERREZ MARIN DEMANDADO : Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección Intelectual – INDECOPIMATERIA : Nulidad de Resolución Administrativa RESOLUCIÓN NÚMERO QUINCE Lima, 02 de noviembre del 2017. VISTOS: Con el expediente administrativo acompañado; contando con lo opinado por la señora Fiscal Superior en el dictamen de fojas 228 a 240; interviniendo como ponente la magistrada Núñez Riva; se emite la presente sentencia. CONSIDERANDO PRETENSIONES DEMANDADAS PRIMERO: La demanda contiene las siguientes pretensiones: · Pretensión principal postulada por la demandante que se declare la nulidad de la Resolución N° 209-2012/INDECOPI-CAJ de fecha 18 de julio de 2012 en el extremo relacionado con la sanción y de la Resolución N° 802-2013/CPC-INDECOPI del 26 de marzo de 2013. · Pretensiones accesorias: i) Se le pague una indemnización por daños y perjuicios. ii) El pago de intereses legales. ANTECEDENTES: SEGUNDO: El presente caso tiene como origen el procedimiento sancionador que iniciara de oficio el Indecopi (Oficina Regional del Indecopi de Cajamarca) contra la señora Yolanda Gutiérrez Marín, luego de verificar que ésta en su establecimiento comercial no contaba con el libro de reclamaciones ni con el aviso que daba cuenta de su existencia, por lo que fue sancionada con 1 UIT. La denunciada apeló la resolución que la sancionó y si bien reconoció la infracción cuestionó la multa al considerarla excesiva e indebidamente Sumilla: En cuanto a la objetividad como sustento de la multa, debemos señalar que la única base objetiva con la que se puede contar luego de analizar los criterios establecidos en el artículo 112 del Código de Consumo, sería la envergadura o tamaño de la empresa sancionada, parámetro objetivo que permitirá calcular la multa sin ocasionar un perjuicio económico que traiga como consecuencia la salida del mercado de la sancionada. En efecto, el Código de Protección al Consumidor en el artículo 110, establece que cuando se trate de una micro empresa la multa no puede superar el diez por ciento de los ingresos brutos percibidos por el infractor. No obstante, tal como lo manifestáramos la denunciante no presentó medio probatorio alguno que acredite su calidad de micro empresa. Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado Expediente N° 1568-2014 2 graduada pues no motivó adecuadamente los criterios de graduación, lo cual vulnera el principio de proporcionalidad y razonabilidad establecido en la Ley. SENTIDO DE LA SENTENCIA TERCERO: Es materia de grado la sentencia, contenida en la Resolución Diez, dictada con fecha 14 de setiembre de 2016, obrante de fojas 187 a 200, que declaró fundada en parte la demanda de fojas 35 a 47; en mérito del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada mediante escrito de fojas 203 a 215, que fue concedida por Resolución Once, de fecha 07 de noviembre de 2016, con efecto suspensivo. CUARTO: La sentencia impugnada; se sustentó en lo siguiente: 1) Si bien la administración hizo mención a los criterios establecidos en el Código de Protección al Consumidor, no cumplió con fundamentar adecuadamente las razones por las cuales determinó que la cuantía de la multa debía ascender a 1 UIT. 2) Se evidenció una imposición de multa sin base objetiva y con ello una motivación aparente de la graduación de la sanción impuesta, al pretender justificarla en consideraciones genéricas que no permiten determinar en qué medida la cuantía impuesta resulta proporcional a la infracción cometida. 3) El carácter discrecional del que cuenta la autoridad administrativa no lo faculta a actuar con arbitrariedad. 4) La autoridad administrativa no tiene la obligación de suplir la actuación probatoria de la administrada, más aún si ésta es quien está en mejor posición de acreditar la determinación del volumen de sus ventas, información que ya había sido requerida durante la tramitación del procedimiento. 5) La resolución administrativa 709-2012/SC2-INDECOPI no constituye Precedente de Observancia Obligatoria por lo que la administración no se encontraba obligada a seguir los términos allí establecidos para resolver el caso concreto. 6) En cuanto al pago de una indemnización, no existe conexión entre los hechos expuestos en la demanda y el petitorio indemnizatorio que realiza la accionante, por lo que se evidencia una causal de improcedencia de dicha pretensión. 7) En cuanto al pago de los intereses legales ésta pretensión se encuentra supeditada a la determinación del pago indemnizatorio por lo que al haberse desestimado este, también debe rechazarse el pedido de intereses. AGRAVIOS QUINTO: De La apelación presentada por el INDECOPI de folios 287 a 292 se aprecia los siguientes agravios: 1. La sentencia es nula porque carece de una adecuada motivación, ya que su único sustento del juzgado para declarar la nulidad de la resolución administrativa es que no se habría motivado la imposición de la multa sin dar a conocer cuál fue el análisis y razonamiento lógico que la llevaron a tal decisión, por lo que se ha vulnerado su derecho al debido proceso. 2. En relación a la multa, contrariamente a lo señalado por el Juzgado, la autoridad administrativa al momento de graduar la sanción observó el principio de razonabilidad, según el cual la administración debe asegurar que la magnitud de las sanciones sea mayor o igual al beneficio esperado por los infractores. 3. La multa que se impuso no sólo persigue reprimir una conducta contraria a la ley sino también dar un mensaje en el mercado que desincentive en el futuro la comisión de una conducta igual o similar. 4. La demandante no acreditó que la subsanación de su conducta se haya efectuado con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos conforme lo establece el artículo 112° del Código de Consumo. 5. Los criterios adoptados por la autoridad administrativa a efectos de graduar la sanción so sólo fueron el beneficio ilícito y la probabilidad de la detección sino además, el daño ocasionado, los efectos en el mercado y la conducta que la denunciada demostró en el curso del procedimiento. 6. La demandante cuestiona la multa pero se negó a brindar información sobre sus ingresos, de modo que estamos antes un incentivo ilegal, pues la autoridad administrativa a fin de cumplir con su labor solicitó la información y si no la obtiene debe resolver con lo que ora en el expediente administrativo y en base a la jurisprudencia emitida. OPINIÓN DE MINISTERIO PÚBLICO Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado Expediente N° 1568-2014 3 SEXTO: El Ministerio Público, a fojas 228, opinó que se revoque la sentencia que declara fundada en parte la demanda y reformándola se declare infundada en razón a que el Indecopi cumplió con graduar la sanción tomando en cuenta los criterios establecidos en el artículo 112 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, fundamentando la cuantía impuesta, esto es, 1 UIT. Asimismo, señala que debe considerarse en primer lugar, que si bien la administración no contó con datos objetivos al momento de imponer la sanción fue porque el beneficio ilícito no es posible de cuantificar cuando se incurre en estas infracciones (no contar con libro de reclamaciones) y en segundo lugar porque la propia demandante no cumplió con informar respecto del volumen de los ingresos brutos correspondiente al año 2011, no obstante haber sido requerido por la administración. COMPETENCIA DEL COLEGIADO SÉTIMO: El artículo 364 del Código Procesal Civil, norma de aplicación supletoria, dispone que el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. Conforme prescribe el artículo 370° del Código Procesal Civil, la competencia del Juez Superior, está limitada a resolver sobre los agravios expresados en la apelación, estando impedido de ir más allá de lo denunciado o fundamentar la decisión en hechos no invocados. Bajo este mismo contexto, María Elena Ledesma Narváez1 comentando el artículo 370° del Código Procesal Civil, señala: “El artículo en comentario regula la limitación de la competencia del Juez superior frente a la apelación. Esta limitación lleva a que sólo se pronuncie sobre los agravios que la sentencia recurrida le ha causado al apelante. El agravio es la medida de la apelación (…)”, por consiguiente, en virtud de esta disposición legal, el órgano revisor debe circunscribirse únicamente a efectuar el análisis de la resolución recurrida y a absolver sólo los agravios contenidos en el escrito de su propósito. MARCO LEGAL OCTAVO: En el caso bajo análisis resulta de aplicación la normativa siguiente Ley 29571 Código de Protección y Defensa del Consumidor Artículo 110.- Sanciones administrativas El Indecopi puede sancionar las infracciones administrativas a que se refiere el artículo 108 con amonestación y multas de hasta cuatrocientos cincuenta (450) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), las cuales son calificadas de la siguiente manera: a. Infracciones leves, con una amonestación o con una multa de hasta cincuenta (50) UIT. b. Infracciones graves, con una multa de hasta ciento cincuenta (150) UIT. c. Infracciones muy graves, con una multa de hasta cuatrocientos cincuenta (450) UIT. En el caso de las microempresas, la multa no puede superar el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de primera instancia, siempre que se haya acreditado dichos ingresos, no se encuentre en una situación de reincidencia y el caso no verse sobre la vida, salud o integridad de los consumidores. Para el caso de las pequeñas empresas, la multa no puede superar el veinte por ciento (20%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, conforme a los requisitos señalados anteriormente. Artículo 112.- Criterios de graduación de las sanciones administrativas Al graduar la sanción, el Indecopi puede tener en consideración los siguientes criterios: 1 LEDESMA NARVÁEZ, María Elena, Comentarios al Código Procesal Civil, Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pp. 176 - 180. Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado Expediente N° 1568-2014 4 1. El beneficio ilícito esperado u obtenido por la realización de la infracción. 2. La probabilidad de detección de la infracción. 3. El daño resultante de la infracción. 4. Los efectos que la conducta infractora pueda haber generado en el mercado. 5. La naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores. 6. Otros criterios que, dependiendo del caso particular, se considere adecuado adoptar. Se consideran circunstancias agravantes especiales, las siguientes: 1. La reincidencia o incumplimiento reiterado, según sea el caso. 2. La conducta del infractor a lo largo del procedimiento que contravenga el principio de conducta procedimental. 3. Cuando la conducta infractora haya puesto en riesgo u ocasionado daño a la salud, la vida o la seguridad del consumidor. 4. Cuando el proveedor, teniendo conocimiento de la conducta infractora, deja de adoptar las medidas necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias. 5. Cuando la conducta infractora haya afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. 6. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas, dependiendo de cada caso particular. Se consideran circunstancias atenuantes especiales, las siguientes: 1. La subsanación voluntaria por parte del proveedor del acto u omisión imputado como presunta infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos. 2. La presentación por el proveedor de una propuesta conciliatoria que coincida con la medida correctiva ordenada por el Indecopi. 3. Cuando el proveedor acredite haber concluido con la conducta ilegal tan pronto tuvo conocimiento de la misma y haber iniciado las acciones necesarias para remediar los efectos adversos de la misma. 4. Cuando el proveedor acredite que cuenta con un programa efectivo para el cumplimiento de la regulación contenida en el presente Código, para lo cual se toma en cuenta lo siguiente: a. El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho programa. b. Que el programa cuenta con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de las estipulaciones contenidas en el Código. c. Que existen mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el cumplimiento del Código. d. Que el programa cuenta con mecanismos para su monitoreo, auditoría y para el reporte de eventuales incumplimientos. e. Que cuenta con mecanismos para disciplinar internamente los eventuales incumplimientos al Código. f. Que los eventuales incumplimientos son aislados y no obedecen a una conducta reiterada. 5. Otras circunstancias de características o efectos equivalentes a las anteriormente mencionadas dependiendo de cada caso particular. Reglamento del Libro de Reclamaciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 011-2011-PCM. Artículo 15º.- Autoridad competente y Sanciones.- El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor o en el presente Reglamento, así como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el Capítulo III del Título V de la Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor; o norma que la modifique o sustituya. LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado Expediente N° 1568-2014 5 a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor." ANÁLISIS SOBRE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA NOVENO: El Indecopi sostiene que la sentencia debe ser declarada nula porque carece de motivación, ya que no ha dado a conocer los motivos o fundamentos legales que la llevaron a considerar que la resolución 802-2013/SPC-INDECOPI habría incurrido en nulidad al momento de regular la multa impuesta, limitándose únicamente a narrar los hechos denunciados y negándose a analizar a fondo los argumentos expresados por el Indecopi y que sirvieron de sustento al momento de graduar la sanción; lo que guarda relación con el agravio primero. Sobre el particular cabe señalar que al revisarse una sentencia venida en grado, no debe perderse de vista que conforme se deriva del artículo 364° del Código Procesal Civil, el recurso de apelación comporta también el examen de nulidad de la sentencia objeto de revisión, por lo que a continuación debe procederse a determinar si lo expuesto por la apelante amerita que se declare la nulidad de la sentencia. DÉCIMO: En primer lugar debemos señalar que una de las garantías del debido proceso que reviste una especial importancia tratándose de las sentencias es la referida a la motivación de las resoluciones, lo que en relación a las resoluciones que vienen en grado permite un adecuado control por parte de la instancia superior2, así pues, en toda resolución se deberá apreciar si la misma cumple con los estándares de motivación a los que se alude en la sentencia del Tribunal Constitucional 00728-2008-PHC/TC, en cuyo fundamento 7 se precisó: "7. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales. Así, en el Exp. N.º 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N.º 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: A. inexistencia de motivación o motivación aparente: 2 Fundamentos 22 y 23 de la STC 00654-2007-AA/TC: 22. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales a que se refiere el artículo 139.5 de la Constitución es al propio tiempo un derecho de quienes comparecen en el proceso judicial, como también una garantía y principio de la función jurisdiccional. En cuanto derecho subjetivo obliga a los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, a fundamentar sus decisiones en base al derecho vigente y a los hechos expuestos por las partes, dando respuesta afirmativa o negativa a las cuestiones planteadas. En tanto garantía y principio de la función jurisdiccional constituye en cambio un valioso instrumento para el control público de las decisiones judiciales y, a la vez, un medio que presta legitimidad de ejercicio a los jueces. 23. En este sentido, mediante la motivación de sus resoluciones los jueces ponen de manifiesto ante la opinión pública, y no sólo a las partes del proceso, la imparcialidad e independencia en su actuación jurisdiccional, puesto que, como este Colegiado ha sostenido “(…) son las razones de sus decisiones, su conducta en cada caso y su capacidad profesional expuesta en sus argumentos, lo que permite a todo juez dar cuenta pública de su real independencia” (STC N° 3361-2004- AA). La motivación resulta también una exigencia insuperable para que el tribunal de alzada en su oportunidad pueda conocer el basamento de la decisión a revisar y poder así confirmarla o revocarla según el caso. Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado Expediente N° 1568-2014 6 A decir del TC, este supuesto se da cuando no hay motivación o cuando esta no da razones mínimas del sentido del fallo, que no responde a las alegaciones de las partes, o porque intenta únicamente dar cumplimiento formal de la motivación (motivación aparente) B. Falta de motivación interna de razonamiento Este supuesto ocurre cuando hay incoherencia narrativa en la motivación de tal forma que no se puede comprender las razones en las que el juez apoya su decisión. Igualmente, hay falta de motivación interna cuando existe invalidez de una conclusión a partir de las premisas que ha establecido en juez en la motivación. C. Deficiencias en la motivación externa Aquí el TC ha señalado que nos encontramos ante un caso de este tipo cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas con la validez fáctica (de los hechos) o jurídica existentes para el caso en concreto. D. La motivación insuficiente Se refiere al mínimo de motivación exigible para que la decisión esté motivada adecuadamente y para que satisfaga el derecho del justiciable y de la sociedad de conocer las razones que apoyan la decisión judicial. Por otra parte la suficiencia es un criterio para evaluar las resoluciones que se encuentran en medio de una motivación completa y una motivación inexistente. E. La motivación sustancialmente incongruente Los órganos judiciales están obligados a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que han sido planteadas, sin ir más allá de lo solicitado por las partes, otorgar algo distinto a lo solicitado por las partes, u omitir pronunciarse sobre algún pedido de las partes. Esto último debe matizarse con el principio “iura novit curia” (el juez conoce el derecho) que establece que órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. A decir del TC, “esta actuación no representará una extralimitación de las facultades del juez, siempre que éste proceda de conformidad con los fines esenciales de los procesos”. (el resaltado es nuestro). f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del Juez o Tribunal.” De esta manera, solo cuando en las resoluciones se advierta alguno de los supuestos descritos se entenderá que se ha afectado el contenido constitucionalmente protegido de la motivación, para cuyos efectos además se deberá considerar que en una resolución definitiva sólo resulta necesario expresar las valoraciones esenciales y determinantes de los medios probatorios que sustentan la decisión (art. 197° CPC). Adicionalmente se debe tener cuenta lo dispuesto en la Resolución Administrativa 002-2014-CE-PJ publicada el 28 de febrero del 2014, en la que se precisa que la nulidad de una resolución constituye una medida extrema y sólo en el caso en que el vicio no sea subsanable. DÉCIMO PRIMERO: Ahora bien, de una revisión de la recurrida, se aprecia que la Juez de Primera Instancia, en relación a la graduación de la sanción impuesta que fuera cuestionada por la demandante, luego de establecer el marco normativo, señaló lo siguiente: 3.1.7. Al respecto, esta Judicatura advierte que si bien la Administración hizo mención a los criterios anotados, no cumplió con fundamentar adecuadamente las razones por las cuales determinó que la cuantía de la multa debía ascender a 1 UIT. En efecto, en cuanto al beneficio ilícito obtenido y la probabilidad de detección, este Juzgado considera que lo indicado por la Administración resulta ser una argumentación muy genérica, pues no se sustenta en datos concretos respecto al efectivo ahorro económico que le significó a la demandante no implementar el Libro de Reclamaciones y tampoco cómo influye en la determinación de la sanción la alta probabilidad de detección de la infracción; máxime si de la fundamentación de la resolución impugnada se advierte que además se tomó en cuenta otros factores como el daño ocasionado, los efectos en el Mercado y la conducta de la administrada en el procedimiento, pero tales factores no se han estimado objetivamente. En ese sentido, no se aprecia si el monto de la multa impuesta resulta proporcional o superior a los factores que fueron estimados por la Administración para graduar la sanción. 3.1.8. Dicho lo anterior, se evidencia una imposición de multa sin base objetiva y con ello una motivación aparente de la graduación de la sanción impuesta, al pretender justificar una multa de 1 UIT en consideraciones genéricas que no permiten determinar en qué medida la cuantía de la multa impuesta resulta ser proporcional a la infracción cometida. Asimismo, si bien es cierto, los criterios de graduación Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado Expediente N° 1568-2014 7 establecidos en el artículo 112 del Código de Protección y Defensa del Consumidor contienen facultades discrecionales a favor de la autoridad administrativa; no obstante, dicho carácter discrecional a favor de la autoridad administrativa no significa que se ampare la arbitrariedad de la actuación administrativa como consecuencia de una motivación aparente que no sustenta debidamente el monto de 1 UIT impuesto a la demandante como multa por la infracción cometida; correspondiéndole en el presente caso, al Tribunal el motivar adecuadamente dicho extremo de su decisión y no basar el mismo en fórmulas genéricas como lo advertido en precedencia. De lo expuesto se puede advertir que para la a quo, la fundamentación de los criterios que la administración tomó en cuenta para graduar la sanción, fue genérica y que ésta además debía tener una base objetiva a fin de obtener una multa acorde a derecho, por lo cual consideró que se debía subsanar tales deficiencias con un nuevo análisis y pronunciamiento. Tal apreciación de la juzgadora no puede ser entendida como una motivación deficiente, pues dentro de su decisión ha expresado las razones suficientes que la llevó amparar la demanda en este extremo, lo cual nos lleva a concluir que se ha cumplido con el deber de motivación de las resoluciones judiciales, teniendo en cuenta además que en una resolución definitiva sólo resulta necesaria expresar las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten la decisión, en tal razón este primer agravio no será estimado, por lo que debe procederse a emitir una resolución de fondo. DÉCIMO SEGUNDO: No obstante, advertir que la a quo ha cumplido con el deber de motivar la resolución emitida, este colegiado no comparte los argumentos que la sustentaron, por las razones que pasamos a exponer a continuación y que dan respuesta a los agravios segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, los cuales se analizarán de manera conjunta al encontrarse relacionados con la graduación de la sanción. En relación a la graduación de la sanción, el apelante sostiene que la autoridad observó el principio de razonabilidad al momento de calcular la multa; además, que con ella se busca desincentivar que en el futuro se cometa una conducta igual o similar. Por otro lado, señaló que a efectos de imponer la sanción la administración no sólo tomó en cuenta el beneficio ilícito o la probabilidad de detección sino además el daño ocasionado, los efectos en el mercado y la conducta de la denunciada durante la tramitación del procedimiento, la cual no fue adecuada, pues ésta se negó a brindar información sobre sus ingresos. Ahora bien, cabe recordar que el juzgado declaró nula la resolución 802-2013/SPCINDECOPI y estimó los argumentos de la demandante al considerar que ésta no se encontraba debidamente motivada en relación a la graduación de la sanción ya que si bien analizó los criterios establecidos en el artículo 112 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, para el caso del beneficio ilícito y probabilidad de detección estuvieron sustentadas en alegaciones genéricas; asimismo, en relación al daño ocasionado, efectos en el mercado y conducta de la administrada, éstos no se habían estimado objetivamente por lo que no se podía apreciar en qué medida la cuantía de la multa resultaba proporcional con la infracción cometida. Pues, bien de una lectura de la Resolución N° 209-2012/INDECOPI-CAJ de fecha 18 de julio de 2012 emitida por la Comisión de Protección al Consumidor de Cajamarca, que a efecto de graduar la sanción por la infracción de los artículos 150 y 151 de la Ley 29571, esto es, por no contar con el libro de reclamaciones ni con el aviso que diera cuenta de su existencia, se sustentó en el análisis de los criterios siguientes3: 3 Véase a folios 31 del expediente administrativo. Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado Expediente N° 1568-2014 8 i. Beneficio ilícito: el beneficio obtenido por la denunciada no ha podido ser cuantificado en dinero; sin embargo, la Comisión considera que se encuentra conformado por los costos que le hubiera significado implementar su libro de reclamaciones y exhibir el aviso. ii. Probabilidad de detección: es alta porque establecimiento se encuentra ubicado en el centro histórico de la ciudad de Cajamarca, en este sentido, existe una alta probabilidad que sea fiscalizado. iii. Daño Ocasionado: no se ha individualizado un daño efectivo; sin embargo, no contar con un libro de reclamaciones ni con el aviso correspondiente, restringió el derecho de los consumidores de contar con un mecanismo que les permita presentar sus reclamos o quejas sobre los productos o servicios ofrecidos. iv. Efectos en el Mercado: de generalizarse la práctica infractora, peligraría la confianza de los consumidores en este tipo de servicios y con ello se alteraría su preferencia por este tipo de proveedores; pues podrían percibir que quiénes no cuentan con un libro de reclamaciones y no exhiben el aviso del libro de reclamaciones no son sancionados. v. Conducta del denunciado: la labor de la Secretaría Técnica y de la Comisión se vio entorpecida por la falta de colaboración de la denunciada, así por ejemplo no se ha podido determinar los alcances de la conducta infractora porque no presentó sus ingresos. Por las razones expuestas, la Comisión considera que se debe sancionar a la señora Gutiérrez con una multa de una (1) Unidad Impositiva Tributaria por no contar con el libro de reclamaciones y no exhibir el aviso informativo correspondiente. Por su parte, el Tribunal del Indecopi absolviendo la apelación presentada por la denunciada, ente otros argumentos señaló que: “… esta Sala considera trascendental tomar en cuenta, a efectos de graduar la sanción, los medios probatorios que obran en el expediente por cada caso en particular, con el objetivo ulterior de no aplicar una sanción confiscatoria a los proveedores que brindan sus productos y servicios en el mercado. Ello, en la medid que este Colegiado estima apropiado evaluar y analizar en todo procedimiento administrativo seguido contra el proveedor factores tales como la eventual calidad de microempresario, los ingresos o ventas brutas percibidos por su establecimiento, la cantidad de trabajadores con los que cuenta este, las fotografías del local, entre otros indicios que, en conjunto, permitan determinar cuál es la magnitud y posición del proveedor en el mercado y, de ese modo, dictar una sanción (pecuniaria) desincentivadora acorde a tales características, evitando su salida del mercado.” Al respecto el mencionado Tribunal mencionó además que la denunciada no presentó medio probatorio alguno que acredite su condición de micro empresaria pese a que le fue requerido por Resolución 1 de fecha 23 de enero de 2012, lo que hubiera permitido determinar si se encontraba dentro del beneficio otorgado por el Código; por lo que la administración tuvo que resolver teniendo en cuenta sólo el contenido del expediente administrativo. Ahora bien, de acuerdo a lo narrado resulta necesario analizar si con la fundamentación desplegada por la administración resulta suficiente para justificar la multa de 1 UIT por infracción del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Siendo así, tenemos en cuanto al Beneficio Ilícito, que este es definido como el beneficio real o potencial producto de la infracción administrativa. Es lo que percibe, percibiría o pensaba percibir el administrado cometiendo la infracción menos lo que percibiría no lo la hubiera cometido. (…) También es lo que el proveedor ahorra, ahorraría o pensaba ahorrar cometiendo la infracción administrativa. El beneficio ilícito, resulta pertinente precisarlo no es utilidad ni ganancia en sentido contable o financiero, sino que en términos económicos se entiende que el infractor se encuentra en una mejor situación (se ha procurado un beneficio infringiendo el ordenamiento jurídico)4. En ese sentido, en el caso concreto, tal como lo 4 http://repositorioacademico.upc.edu.pe/upc/bitstream/10757/604694/1/apuntesgraduacion.pdf Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado Expediente N° 1568-2014 9 señaló el Indecopi, si bien este se encuentra conformado por los costos que le hubiera significado implementar su libro de reclamaciones y exhibir el aviso, que se verifica resultaría un monto ínfimo, en este caso como en los que no se puede cuantificar el beneficio ilegalmente obtenido, no significa que el infractor no deba ser sancionado o que la sanción debe equipararse al monto mínimo obtenido sino que aquí cumple su rol disuasivo la multa porque de lo contrario se estaría incentivando conductas tendientes a desconocer las normas de protección al consumidor al tenerse como único parámetro determinante para la imposición de la multa el beneficio ilícitamente obtenido. Además, es pertinente precisar que este no fue el único criterio tomado en cuenta para calcular la sanción sino que ésta se obtuvo de la suma de varios de los criterios establecidos en el artículo 112 del Código de Consumo. En relación a la Probabilidad de Detección es la posibilidad, medida en términos porcentuales, de que la comisión de una infracción sea detectada por la autoridad administrativa. Las infracciones con alta probabilidad de detección son aquellas en donde la autoridad las va a identificar con facilidad, debido a la labor de fiscalización o a las denuncias presentadas por los consumidores. Así en el caso concreto, la administración sostuvo que la probabilidad de detección era alta porque el establecimiento se encuentra ubicado en el centro histórico de la ciudad de Cajamarca, en este sentido, existe una alta probabilidad que sea fiscalizado. En efecto, se verifica además que el establecimiento inspeccionado se encuentra ubicado dentro de un mercado5, lo cual es susceptible de inspecciones no sólo de parte del Indecopi sino de otras autoridades como las municipales, pues éste tipo de locales ubicado en mercados o centros comerciales atrae a gran cantidad de público consumidor. De acuerdo a lo expuesto, consideramos que la fundamentación de la autoridad administrativa fue suficiente para sustentar los criterios antes citados, ya que se ciñó al caso concreto cuando analizó el beneficio ilícito y la probabilidad de detección. Ahora bien, en relación al daño ocasionado, consideramos al igual que la administración, que este daño no es efectivo, sino potencial, pues se ha privado a los consumidores de poder contar con una herramienta para hacer conocer sus disconformidad con la atención brindada o con el producto adquirido; asimismo, en los efectos generados en el mercado, se configura con el mensaje que se transmite al resto de proveedores de que el infringir una normativa no es sancionada, o que resulta igual cumplirla o no ya que pese hacer fiscalizada no recibirá sanción. En cuanto a la conducta de la infractora, se advierte que ésta no colaboró durante la tramitación del procedimiento, pues se le requirió que presentase el volumen de sus ingresos, lo que hubiera ayudado a determinar el tipo de empresa a fin de calcular la sanción sin perjudicar a la infractora; asimismo, también se aprecia que fue declarada rebelde al inicio del procedimiento sancionador y no subsanó su conducta antes de la notificación de la imputación de cargos lo cual hubiese ayudado como atenuante de la multa. No obstante, en cuanto al daño ocasionado, efectos en el mercado y conducta del infractor, la apelada considera que la fundamentación debió estar sustentada sobre una base objetiva que permita apreciar que la multa resulte proporcional a la infracción cometida. Sin embargo, consideramos que la cuantificación en estos casos no es posible ni necesaria para establecer la sanción; pues, para ello se tiene como parámetro y límites las normas 5 A folios 10 del expediente administrativo. Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado Expediente N° 1568-2014 10 especiales tales como el Reglamento del Libro de Reclamaciones y el Código de Protección al Consumidor en concordancia con el Principio de Razonabilidad establecido en la Ley 27444. En efecto, la normativa del libro de reclamaciones nos remite al Código para determinar la sanción, así en el artículo 110 se establece que el Indecopi puede sancionar las infracciones con una amonestación o con multas que pueden llegar hasta 450 UIT. Tales infracciones pueden ser calificadas como leves, graves o muy graves. De esta manera la ley prevé un parámetro objetivo direccionando y restringiendo la imposición de las sanciones las cuales deben estar sujetas al principio de razonabilidad a fin que éstas no sean arbitrarias. Así dentro de las infracciones leves las sanciones van desde una amonestación hasta una multa de 50 UIT. De modo que la multa impuesta de 1 UIT se ubica dentro una de las cantidades más bajas. En cuanto a la objetividad como sustento de la multa, debemos señalar que la única base objetiva con la que se puede contar luego de analizar estos criterios sería la envergadura o tamaño de la empresa sancionada, parámetro objetivo que permitirá calcular la multa sin ocasionar un perjuicio económico que traiga como consecuencia la salida del mercado de la sancionada. En efecto, el Código de Protección al Consumidor en el artículo precedentemente citado, establece que cuando se trate de una micro empresa la multa no puede superar el diez por ciento de los ingresos brutos percibidos por el infractor. No obstante, tal como lo manifestáramos la denunciante no presentó medio probatorio alguno que acredite su calidad de micro empresa. En consecuencia, la administración emitió una resolución arreglada a derecho, pues consideró que el no contar con el Libro de Reclamaciones y su correspondiente aviso se lesiona los derechos de los consumidores, pues no contaron con un mecanismo para presentar sus reclamos; además tomó en cuenta el efecto disuasivo que deben tener las sanciones y atendiendo a que 1 UIT se encuentra dentro del marco legal mínimo de la multa con que se sancionan las infracciones leves, siendo que la multa máxima para este tipo de infracciones alcanza las 50 UITs, por lo que se advierte que se observó el principio de razonabilidad. Además, cabe señalar que en la medida que la demandante no probó sus argumentos de defensa; no cumplió con informar al INDECOPI respecto de sus ventas, de acuerdo a lo requerido por dicha entidad; no acreditó la regularización de su deber de contar con un Libro de Reclamaciones y su correspondiente aviso en su establecimiento; ni tampoco, cuestionó el acta de inspección en mérito de la cual se le sancionó, esto es reconoció la infracción, la multa impuesta tiene suficiente sustento. CONCLUSIÓN DÉCIMO TERCERO: Atendiendo a las consideraciones expuestas, se concluye que la resolución impugnada deberá ser Revocada, en consecuencia, la resolución administrativa recurrida se encuentra arreglada a derecho. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expresadas líneas arriba, este colegiado resuelve: Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado Expediente N° 1568-2014 11 REVOCAR EN PARTE la sentencia contenida en la Resolución Diez dictada con fecha 14 de setiembre de 2016 obrante de fojas 187 a 200, en el extremo que declara fundada en parte la demanda de fojas 35 a 47 y en consecuencia nula la resolución 802-2013/SPCINDECOPI en el extremo relacionado con la graduación de la sanción y REFORMÁNDOLA la declararon INFUNDADA. En los seguidos por Yolanda Gutiérrez Marín contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual sobre Nulidad de Resolución Administrativa. Notifíquese y devuélvase.- TORRES GAMARRA DÁVILA BRONCANO NUÑEZ RIVA

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