MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER LA MULTA EN INDECOPI, CASO UBER PERÚ
CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE LIMA
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VIGÉSIMO CUARTO JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUB ESPECIALIDAD
EN TEMAS DE MERCADO
EXPEDIENTE : 08596-2018-84-1801-JR-CA-24
SOLICITANTE : Uber Perú S.A.
MATERIA : Medida Cautelar
RESOLUCION NÚMERO TRES
Lima, quince de agosto de dos mil diecinueve
Puestos los autos en Despacho para resolver la solicitud cautelar
presentada, de acuerdo
a su orden de ingreso;
Y, ATENDIENDO:
PRIMERO: Conforme se aprecia del petitorio de la solicitud
cautelar, la recurrente, Uber Perú S.A.,
solicita que se dicte medida cautelar innovativa, a fin de que,
modificando la situación de hecho
existente a la fecha, se suspenda la ejecución y los efectos de la Resolución Final 1251-2018/CC2 de ocho de
junio de dos mil dieciocho (en adelante la resolución impugnada), expedida por la Comisión de
Protección al Consumidor N.° 2, Sede Central del Indecopi, en el extremo
que:
i)
le ordena implementar un Libro de Reclamaciones Virtual
en la aplicación “Uber”, en un plazo
de quince días hábiles de notificada la Resolución;
ii)
le sanciona con una multa ascendente a 3.26 UIT, por
supuesta infracción al artículo 150 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código); y,
iii)
le declara responsable de infracción
al artículo 150 del Código, ordena su inscripción en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi y le condena
al pago de costas y costos del procedimiento.
SEGUNDO: Al respecto, es pertinente señalar
que el artículo 37 del Texto Único
Ordenado (TUO) de la Ley 27584, aprobado por Decreto Supremo Nº
011-2019-JUS1 prescribe que:
“La medida
cautelar podrá ser dictada antes de iniciado
un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar
la eficacia de la decisión
definitiva.
Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal
Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley”.
Por su parte, el artículo
39 de esa misma norma establece:
“Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas
cautelares de innovar y de no innovar”.
En tal sentido, si bien la recurrente sostiene que solicita
MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA;
no obstante, dado que peticiona la suspensión de los efectos de la Resolución Final N° 1251-2018/CC2 y los actos de ejecución
de la misma; lo que está
1 Publicado
el 4 de mayo de 2019.
peticionado resulta ser una medida cautelar de NO INNOVAR; la que es definida en el artículo
687 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, de la siguiente manera:
“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar
medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación
vaya a ser o sea invocada en la demanda
y, se encuentra en relación
a las personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”.
Por lo que en virtud de las facultades conferidas en el artículo 38 del TUO de la Ley 27584,
y acorde con los principios que rigen el Proceso Contencioso
Administrativo, previo a analizar el
fondo del pedido cautelar, corresponde
adecuar su petitorio de medida cautelar
innovativa a uno de medida cautelar de no innovar; tramitándose así el presente
pedido.
TERCERO: En
ese orden de ideas, conforme
a lo preceptuado por el artículo 38 del TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, para conceder
una Medida Cautelar
se debe dar cumplimiento a tres requisitos:
“1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar
la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros
la medida cautelar
y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata
de la actuación impugnable.
2.
Se considere necesaria
la emisión de una decisión
preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón
justificable. No es exigible este
requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido
esencial del derecho
a la pensión.
3. Se estime que resulte
adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión”2.
En concordancia con el artículo
citado, el artículo
611 del Código
Procesal Civil señala
lo siguiente:
Artículo 611.- Contenido
de la decisión cautelar
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada
o
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2En lo atingente al requisito de ADECUACIÓN,
se exige que la medida solicitada satisfaga los principios de mínima injerencia [el
cual implica que el juez al momento
de otorgar una medida cautelar, debe otorgar aquella
medida que afecte
lo menos posible los intereses del sujeto sobre quien recae la misma], y de irreparabilidad (también conocido como característica de contingencia) [que establece que el juez deberá atender a que la medida no
ocasione un perjuicio irreparable sobre los intereses de la parte demandante]2. Asimismo, que exista una relación
de coherencia y adecuación entre aquello que es objeto de
aseguramiento y la medida cautelar solicitada; o tal como lo señala JORGE FÁBREGA: “debe pues existir una correspondencia entre la medida cautelar y el objeto
del proceso”. (FÁBREGA,
Jorge. Medidas Cautelares. Ediciones Gustavo Ibáñez,
santa Fe de Bogotá, 1998, p. 42.)
en la que considere
adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba
presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2.
La necesidad de la emisión
de una decisión preventiva por constituir peligro
la demora del proceso o por cualquier
otra razón justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.
La medida
dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación
material o de sus sucesores, en su caso.
La resolución precisa la forma,
naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar
es debidamente motivada,
bajo sanción de nulidad”.
CUARTO: En el presente caso, de la solicitud cautelar fluye que los argumentos
esgrimidos a efectos
de sustentar la verosimilitud del
derecho invocado por la recurrente, se centran
en señalar que:
1.
La resolución impugnada incurre en dos graves errores
al haberle sancionado y ordenado
implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en la aplicación móvil a pesar de no ser propietaria de la misma
ni titular de la relación de consumo, por lo
que carece de legitimación pasiva,
tal como lo ha confirmado el propio Indecopi
en más de una oportunidad; siendo además que no existe norma alguna que
establezca la obligación de
implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en aplicaciones móviles.
2.
La
Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado (en adelante, Quinta Sala) rechazó
la medida cautelar
fuera de proceso
presentada ante este Juzgado el veinticuatro de julio de dos mil dieciocho. Sin embargo, en virtud de la cláusula rebus sic stantibus, repropone la medida
cautelar al concurrir los siguientes hechos nuevos que acreditan que el Indecopi
ha reconocido que Uber Perú no es titular de la
relación de consumo producto del uso de la aplicación:
a.
Resolución Final 136-2018-CC3 de
veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho,
emitida en el Expediente N° 121-2016/CC3, mediante la cual la Comisión de Protección
al Consumidor, en la investigación de oficio ordenada por la Sala Especializada, resolvió que Uber Perú S.A.
no es responsable de la gestión de la aplicación.
b.
Resolución 043-2019/CCD-INDECOPI de treinta de abril de dos mil diecinueve, emitida en el Expediente N° 105-2018/CCD, mediante la cual la Comisión de
Fiscalización de la Competencia Desleal
del Indecopi resolvió
declarar improcedente la
denuncia por actos de competencia desleal en contra de Uber Perú,
toda vez que no se acreditó su titularidad en la prestación de servicios de
taxi por aplicativo “UBER”.
3.
En el expediente administrativo
existe amplia e incontrovertida evidencia de que Uber Perú no es titular de la relación de consumo producida por el
uso de la aplicación, tales evidencias –que no fueron tomadas en cuenta por el Indecopi,
se derivan de:
-
Los términos y condiciones del servicio, en los que se informa
expresamente que el titular de la aplicación es un tercero
diferente a Uber Perú.
-
El acceso a los servicios de
distribución “App Store” o “Google Play”, que se ponen a disposición del público, en los cuales se indica
que la empresa desarrolladora del software del aplicativo móvil “UBER” es Uber Technologies, Inc., mas no Uber Perú.
-
La no percepción de ingresos o contraprestación alguna por parte de los consumidores que usan la aplicación. La propia resolución impugnada reconoció que la empresa Ayden es la encargada de
procesar los pagos de la aplicación; incluso, en el escrito
de fecha nueve de diciembre
de dos mil dieciséis, el BBVA reconoció expresamente que el “lugar”
del cobro es Uber B.V., la misma empresa que se señala como titular
en los términos y condiciones.
4.
Indecopi no ha aplicado
el principio de Primacía de la Realidad
de manera adecuada,
pues considera que existe una relación de consumo debido
a una publicación en una página
web que no es de titularidad de Uber Perú, sin haber efectuado un análisis o razonamiento sobre la relación
de consumo.
5.
En la resolución impugnada se cita la Resolución N° 1203-2016/SPC-INDECOPI que se pronuncia sobre la competencia del
Indecopi para fiscalizar la prestación servicios al consumidor en el territorio nacional, sin embargo,
no es materia controvertida la competencia del Indecopi para fiscalizar las relaciones de consumo en el territorio nacional, lo que se discute
en el procedimiento es quién es la titular de la relación
de consumo.
6.
La resolución impugnada
contraviene el principio
del Debido Procedimiento Administrativo al incurrir en un vicio de motivación, toda vez
que no se pronuncia sobre algunas
cuestiones esenciales planteadas por Uber Perú en su recurso de apelación contra la resolución de primera
instancia, que demuestran su falta de legitimidad para obrar respecto
de la infracción que se le imputa.
7.
Se contraviene el principio de Verdad Material, por
cuanto el Indecopi tenía la obligación
de examinar todos los medios probatorios a los que tenía acceso para determinar si efectivamente Uber Perú es proveedora en la relación
de consumo por el uso de la aplicación. Sin embargo, sustentó
su decisión en la apreciación del portal
web “UBER”, en el que no se menciona la razón social
Uber Perú S.A., sino las palabras
“Uber” y “Perú”, y a partir de ello concluye que para el consumidor Uber Perú es el proveedor.
8.
Se vulnera el principio de Causalidad, puesto que, al
haberse acreditado que Uber Perú no es titular de la aplicación ni presta el
servicio que se ofrece a través de esta, ha quedado demostrado que no tiene la calidad
de proveedora en la relación
de consumo y, en consecuencia, no es
responsable de implementar el Libro de Reclamaciones Virtual en dicha aplicación.
9.
El Indecopi ha reconocido en otros procedimientos
administrativos que Uber Perú carece de legitimidad para obrar pasiva en las relaciones de consumo por el servicio
brindado mediante la aplicación. Tal es el caso de la Resolución Final 252-2018/PS0- INDECOPI-CUS, el procedimiento sancionador iniciado de oficio
en el Expediente 121-2016/CC3, la Resolución Final 136-2018/CC3 y la Resolución 043-2019/CCD- INDECOPI
de treinta de abril de dos mil diecinueve, emitida
en el Expediente 105- 2018/CCD.
10.
El Indecopi, en estricto cumplimiento del principio de
Verdad Material debió tener en
cuenta cuáles eran las decisiones que había adoptado en otros procedimientos administrativos y, de ser el
caso, justificar por qué
se aparataba de dichas decisiones.
11.
Las nuevas resoluciones del Indecopi
generan un cambio en la relación fáctica bajo la cual se emitió la resolución denegatoria cautelar, en la medida que: i) confirman que – a la fecha- el Indecopi considera
que Uber Perú no es titular en la relación de
consumo producto de la aplicación; y, ii) constituyen hechos nuevos al
haber sido expedidas con posterioridad a la culminación del procedimiento
administrativo y al inicio del proceso judicial.
12.
La Sala Contenciosa Administrativa
rechazó la medida cautelar porque consideró que no podían tenerse en cuenta otras resoluciones expedidas por
Indecopi en otros procedimientos administrativos. Sin embargo, en la
resolución denegatoria cautelar se estableció que hechos nuevos determinaban un reexamen de la medida
cautelar.
13.
No existe obligación de contar con un Libro de
Reclamaciones Virtual en una aplicación móvil, pues la norma que regula la incorporación de un Libro de Reclamaciones Virtual hace referencia
expresa a un portal web, no determinándose obligación
alguna en caso de una aplicación móvil. En ese sentido, no corresponde sanción
alguna por el hecho que la aplicación no cuente con el Libro de Reclamaciones, dado que no es un portal
web y, menos aún, puede ordenarse su implementación.
14.
En otros procedimientos
administrativos similares, el Indecopi consideró que no cabe tener un Libro de Reclamaciones
Virtual en una aplicación móvil. Por lo cual, se estaría vulnerando su derecho constitucional a la Igualdad, así como los principios de
Predictibilidad, Verdad Material, Procedimiento Administrativo, Legalidad y Tipicidad.
QUINTO: En
cuanto al peligro
en la demora, precisa la solicitante que, sin perjuicio de la exigibilidad
inmediata de la multa, la medida correctiva ordenada es de imposible solución puesto que Uber Perú no administra ni opera la aplicación. En tal sentido,
de no observarse dicha medida
en el plazo otorgado, el Indecopi se encontraría facultado para imponer una multa
coercitiva no menor de 3 UIT, conforme a las disposiciones del artículo 117 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor; sanción que podría incrementarse
sucesivamente hasta el tope de 200 UIT. En lo que respecta a la
adecuación de la medida cautelar, sostiene que la medida solicitada es
idónea y adecuada para garantizar la eficacia de la sentencia que ampare la pretensión materia
de la demanda interpuesta.
SEXTO: Ofrece contracautela en forma de caución juratoria hasta por la suma de S/ 15
000.00 (Quince mil y 00/100 Soles), por los posibles daños y/o perjuicios que pueda causar la ejecución de la medida cautelar de no innovar
solicitada.
Análisis de la verosimilitud del derecho
SÉPTIMO: Estando
al mérito de la solicitud cautelar y de los medios probatorios que se adjuntan a la misma; corresponde, en
primer término, emitir pronunciamiento en torno a los argumentos atinentes
a la verosimilitud del derecho invocado:
7.1.
Con respecto a los cuestionamientos contra el
Auto de Vista emitido por la Quinta Sala Contenciosa Administrativa en el cuaderno
cautelar 8596-2018-83, que
declaró fundada la oposición y rechazó la solicitud cautelar solicitada por Uber Perú S.A.
En la presente solicitud cautelar
la recurrente cuestiona algunos de los fundamentos expuestos por la Quinta Sala Contenciosa
Administrativa en el Auto de Vista (Resolución
Ocho) de uno de abril de dos mil diecinueve, emitida en el cuaderno cautelar
8596-2018-33, que revocó
la Resolución Seis de once de octubre
de dos mil dieciocho, que declaró infundada
la oposición formulada
por el Indecopi y, reformándola,
declaró fundada la oposición y rechazó la medida cautelar solicitada por Uber Perú S.A.
Ante ello, cabe señalar que los cuestionamientos de la
solicitante contra lo resuelto por la Quinta Sala no serán analizados por esta
Judicatura al estar dirigidos contra una resolución emitida
por la Sala Superior en un proceso
cautelar independiente del que es materia del presente proceso,
debiendo tenerse en cuenta que de acuerdo al
artículo 135 del Código Procesal Civil
“todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el
que se forma cuaderno especial”.
En consecuencia, atendiendo al carácter autónomo del proceso cautelar, no
se tomarán en cuenta los argumentos de la solicitante mediante los cuales
cuestiona lo
resuelto en el cuaderno
cautelar 8596-2018-33 y en el
cuaderno de apelación proveniente
del mismo, por lo que el pronunciamiento de este Juzgado se ceñirá al análisis de los fundamentos y las pruebas que sustentan la presente solicitud
cautelar, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 637 del Código Procesal
Civil3.
7.2.
Sobre la reproposición de la medida
cautelar por concurrir
hechos nuevos
La solicitante argumenta que el Indecopi
en diversos procedimientos administrativos ha
determinado que Uber Perú no es titular de la relación de consumo derivada del uso de la aplicación y, por ende, carece
de legitimidad para obrar pasiva en el procedimiento sancionador que dio origen a la resolución administrativa que cuestiona. En tal
sentido, sobre la base de dichos pronunciamientos, sustenta la reproposición de la medida cautelar
(rechazada por la Quinta Sala), por constituir
hechos nuevos que han sido expedidos con posterioridad a la culminación
del procedimiento administrativo y al inicio del proceso
judicial.
Los referidos hechos
nuevos, conforme a lo alegado
por la recurrente consistirían en las siguientes resoluciones:
a.
Resolución Final N° 136-2018-CC3 de veintitrés de
noviembre de dos mil dieciocho, emitida en el Expediente N° 121-2016/CC3, mediante la cual la Comisión
de Protección al Consumidor, en la investigación de oficio contra
Uber Perú S.A. respecto de los cargos efectuados en las tarjetas de crédito y/o débito de los
usuarios por los servicios brindados a través de la aplicación móvil, resolvió que Uber Perú no sería responsable de la gestión
de la aplicación.
b.
Resolución 043-2019/CCD-INDECOPI de treinta de abril de dos mil diecinueve, emitida en el Expediente N° 105-2018/CCD, mediante la cual la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi
resolvió declarar improcedente la denuncia por actos de
competencia desleal en contra de Uber Perú S.A., toda vez que no se acreditó
su titularidad en la prestación de servicios de taxi por aplicativo “UBER”.
En cuanto a la Resolución Final
136-2018-CC3 de veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho, que se adjunta como anexo a la solicitud
cautelar (Anexo M), se observa de un
análisis preliminar que en dicho procedimiento administrativo la Comisión de Protección al Consumidor N° 3
decidió archivar el procedimiento sancionador iniciado
contra Uber Perú S.A. por presunta infracción a lo establecido en el artículo
2 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, toda vez que no se
habría advertido documentación que acredite que Uber Perú S.A. es responsable
de la gestión de la aplicación móvil
“UBER”.
3 “Artículo 637.-
Trámite de la medida
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención
a los fundamentos y prueba
de la solicitud. (…)”
Cabe precisar que en el referido procedimiento administrativo, la Sala Especializada en Protección al Consumidor, mediante la Resolución N° 369-2018/SPC- INDECOPI de veintiuno de febrero de dos mil
dieciocho, declaró la nulidad de la Resolución Final N° 085-2017/CC3 en el extremo que
sancionó a Uber Perú S.A. por infracción
a lo establecido en el artículo 2 del Código, al considerar que la primera instancia administrativa no había
realizado la suficiente actuación probatoria que determine la supuesta responsabilidad de Uber Perú en la gestión
de la aplicación “UBER”.
Consecuentemente, dispuso que los autos sean devueltos a la Comisión a efecto
de subsanar los vicios advertidos y emitir un nuevo pronunciamiento.
De este modo, en lo que respecta
a la responsabilidad de Uber Perú, se aprecia que la Comisión tuvo en cuenta las pruebas
recabadas por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización consistentes en el Certificado Literal
del Asiento B00001 de la Partida Registral
13151234 de Uber Perú respecto de la modificación del artículo 2 de su Estatuto
referido a su objeto social, así como la copia de la Traducción Certificada del Contrato de Prestación de Servicios
entre Compañías celebrado entre Uber B.V. y Uber
Perú, mediante las cuales habría constatado que dicha empresa se dedicaría a brindar
servicios específicos para Uber B.V. vinculados a la contratación de publicidad y al
traslado de información a los conductores y usuarios sobre la plataforma y viceversa.
Asimismo, tomó en cuenta la información de la empresa
Pacífico respecto del supuesto
error en la Póliza N° 15419402 que consignó a Uber Perú como contratante en lugar de Uber B.V. lo cual fue corroborado por la
Administración mediante las acciones
de supervisión y la entrevista a los representantes de Uber Perú, cuyas declaraciones consideró congruentes en
reafirmar su falta de participación en la administración de la aplicación móvil. Todo lo cual, habría permitido a la Comisión
advertir que la aplicación sería administrada, aparentemente, por Uber B.V. y no por Uber Perú S.A.
En consecuencia, al no obrar mayor documentación que acredite que Uber Perú sería responsable de la gestión
de la aplicación, y en virtud del principio de causalidad, la Comisión
resolvió archivar el procedimiento sancionador iniciado en contra
de Uber Perú S.A. en el referido
expediente administrativo.
En lo que respecta a la Resolución N° 043-2019/CCD-INDECOPI de treinta de abril de dos mil diecinueve, expedida en el Expediente N° 105-2018/CCD, se observa
-de manera preliminar- que la Comisión de
Fiscalización de Competencia Desleal del Indecopi declaró
improcedente la denuncia
interpuesta por la Asociación de Consumidores
Indignados Perú contra Uber Perú S.A., por la supuesta comisión de actos de competencia desleal
en la modalidad de violación
de normas, al considerar, del
análisis de los medios probatorios obrantes en dicho expediente, que «no existe
un nexo causal entre Uber Perú
y el presunto acto de violación de normas denunciado, en la medida que esta no brinda el servicio de taxi a través
del aplicativo “Uber” ni tampoco es titular o administradora de dicha plataforma».
De la lectura
de la mencionada resolución que se adjunta
como anexo, se observa que la
Comisión de Competencia Desleal, al igual que la Comisión de Protección al Consumidor en el Expediente Administrativo N° 121-2016/CC3, tuvo en cuenta la Partida Registral N° 13151234, de la cual verificó
que Uber Perú tendría como objeto social
dedicarse a las siguientes actividades: “a) actividades de prestación de
servicios de mercadeo y promoción; b)
servicios de consultoría a terceros en temas logísticos y otras actividades administrativas; c) actividades de prestación de servicios de asesoramiento, orientación,
asistencia operativa a
personas naturales y/o jurídicas, nacionales
o extranjeras; (…) d) servicios de consultoría a terceros nacionales o extranjeros
para la actuación ante cualquier persona natural, persona jurídica, sea ésta privada o pública”.
Asimismo, de la revisión de los “Términos y Condiciones
de la Aplicación” y la “Política de Privacidad” del aplicativo “UBER”,
observó que dichas estipulaciones se hacía
referencia a que las relaciones contractuales derivadas del uso del aplicativo
se realiza a favor de la empresa
extranjera Uber B.V., quién además sería la que realizaría el cobro por el uso del aplicativo.
Por otro lado, la Administración tomó en cuenta que otros órganos
resolutivos del Indecopi habrían considerado, sobre la base de la
información mencionada, que Uber Perú
no resultaría responsable por el uso del aplicativo y, por ende, carecería de legitimidad para obrar pasiva. En esa línea, citó las Resoluciones N° 252-2018/PS0- INDECOPI-CUS y N° 369-2018/SPC-INDECOPI que habrían sido expedidas en otros procedimientos sancionadores.
Dicho ello, podemos advertir prima
facie que en diversos pronunciamientos el
Indecopi habría reconocido, luego de la evaluación de los medios
probatorios que tuvo a la vista, que
Uber Perú carecería de responsabilidad por las infracciones derivadas del uso del aplicativo “UBER”,
en tanto no sería titular de la gestión o administración
del mismo, ni tampoco brindaría servicios de taxi a través de dicho medio.
Cabe destacar que los mencionados pronunciamientos, habrían sido emitidos
con posterioridad a la Resolución Final N° 1251-2018/CC2 de ocho de junio de dos mil diecinueve, cuya nulidad se pretende en el proceso
principal, y luego de interpuesta la demanda;
razón por la cual, constituirían hechos nuevos que evidenciarían la posición de la Administración respecto
de la alegada falta de legitimidad para obrar pasiva
de Uber Perú en las
infracciones relacionadas a la gestión y uso de la aplicación, tales como el cobro a los usuarios por los referidos servicios, todo lo cual sería atribuible a una empresa
extrajera.
Siendo ello así, se justificaría la reproposición de la medida cautelar
por concurrir hechos nuevos que guardan
relación con el petitorio de la presente
medida cautelar y que, por ello no pudieron ser evaluados por esta Judicatura ni por la Quinta Sala en el proceso cautelar
tramitado en el Cuaderno 08596-2018-33.
7.3.
Respecto a que Uber Perú no es titular en la
relación de consumo derivada del uso de la aplicación
La recurrente argumenta haber sido sancionada por la
Comisión quien le habría ordenado implementar un Libro de Reclamaciones
Virtual en la aplicación “UBER” a pesar
de no ser propietaria de la misma ni titular de la relación de consumo como consecuencia de su uso, por lo que
carecería de legitimidad para obrar pasiva en el procedimiento sancionador.
De este modo, sostiene que no es proveedora en la relación
de consumo derivada
del uso de la aplicación,
toda vez que en los términos y condiciones del servicio se informa expresamente que el titular de la
aplicación es un tercero diferente de ella. Agrega,
que no es propietaria, titular, desarrolladora de la aplicación, ni tampoco quien la
administra u opera, pues al acceder a los servicios de distribución App Store o Google Play, se exhibe
información respecto de la empresa desarrolladora del software del aplicativo móvil “UBER”.
Además de ello, expresa que no percibe ingresos o contraprestación alguna por
parte de los consumidores que utilizan la aplicación, pues es
la empresa Ayden
B.V. la encargada
de procesar los pagos de los usuarios
por su uso y quien cobra por el servicio es Uber B.V. En tal sentido,
precisa que solo se limita a prestar sus servicios a un tercero
al encargarse únicamente de las labores
de marketing y publicidad de la aplicación en territorio peruano.
Del estudio preliminar de la Resolución Final N° 1251-2018/CC2 que se adjunta
a la solicitud cautelar, se advierte que, a modo de cuestión
previa, la Comisión
partió por analizar la legitimidad para obrar pasiva
de Uber Perú en virtud
del cuestionamiento efectuado por la recurrente en su recurso
de apelación.
La Comisión consideró
que el objeto social de Uber Perú, en donde se indicaría
que dicha empresa se dedica
a actividades de mercadeo, promoción y consultoría, no resultaría suficiente para determinar que no es titular de la
relación de consumo derivada del uso de la aplicación; por lo cual, en
virtud del principio de Primacía de la Realidad, recogido
en el artículo V del Título Preliminar del Código de Protección y Defensa
del Consumidor, estimó pertinente valorar el contenido del portal web de Uber (https://www.uber.com/es-PE/blog/peru-terminos-y-condiciones/), del cual advirtió que dicha
empresa sería quien informa a los consumidores acerca de los términos y condiciones del servicio de
traslado de pasajeros (taxi) dentro de la circunscripción territorial de la ciudad de Lima. En consecuencia, indicó
que, de cara a los
consumidores, estos podrían entender que es la recurrente quien brinda el servicio
promocionado de transporte a través del portal web y, por consiguiente, de la aplicación.
Aunado a ello, la Comisión hizo referencia a
la Resolución N° 1203-2016/SPC- INDECOPI, en donde el Tribunal del Indecopi
se habría pronunciado respecto a si Uber
Perú tenía la calidad de proveedor frente a los consumidores en territorio nacional. Al respecto señaló que en dicha
resolución se determinó que si bien el servicio de transporte se habría brindado
a un consumidor a través
de una plataforma
virtual (aplicación
descargada en un teléfono celular), ello no enervaría que el servicio que recibe el consumidor en calidad
de destinatario final
sea el de transporte terrestre
comercializado por Uber, pues el consumidor debe acceder a la plataforma de Uber para contratar el servicio de taxi, es
decir, para contratar un servicio de transporte urbano de pasajeros.
Por las razones antes mencionadas, la Comisión
consideró que la relación existente entre la recurrente y los usuarios
sería –aparentemente- una relación de consumo, en donde
esta actúa como proveedora del servicio de transporte. En consecuencia, consideró
pertinente continuar con el análisis
para determinar su responsabilidad en las presuntas conductas infractoras denunciadas.
De lo anteriormente expuesto se advierte prima facie que el argumento principal
por el cual el Indecopi habría
considerado que Uber Perú sería titular de la relación de consumo
derivada del uso de la aplicación “UBER”,
se encontraría sustentado en la apreciación del portal web https: //www.uber.com/es-PE/blog/peru-terminos-y- condiciones/, en cuyo contenido se
indicaría que la información proporcionada en dicho portal respecto a los términos y condiciones
del uso de la aplicación habría sido publicada
por Uber Perú. Por esta razón, sostuvo que los consumidores asumirían que la recurrente es quien brinda el
servicio de taxi por aplicativo. Sin embargo, a efecto de llegar
a dicha conclusión, se advierte que la Comisión
no habría tomado
en cuenta otras circunstancias y medios de prueba
aparentemente relevantes que, merituadas en su conjunto, podrían determinar que Uber Perú no es responsable de la gestión
ni administración del aplicativo móvil y, por ende, carecería de
legitimidad pasiva en el procedimiento sancionador.
En efecto, del análisis superficial de los argumentos desarrollados en el
escrito cautelar y los anexos que acompaña,
se aprecia preliminarmente que en el recurso de apelación contra la Resolución Final N° 224-2018/PS1 (Anexo P), Uber Perú hizo mención
acerca de los términos y condiciones del servicio que se encontrarían disponibles para los usuarios en la
aplicación móvil y en los cuales se indicaría lo siguiente:
«Las presentes
Condiciones de uso (“Condiciones”) regulan
el acceso o uso que
usted haga, como persona, desde cualquier país del mundo (excluidos los Estados Unidos y sus territorios y posesiones) de aplicaciones, páginas
web, contenido, productos y servicios (los “Servicios”) puestos a disposición por
Uber B.V., una sociedad de responsabilidad limitada
constituida en los
Países Bajos, con domicilio social en Mr. Treublaan 7, 1097 DP, Ámsterdam, Países Bajos, inscrita
en la Cámara de Comercio
de Ámsterdam con el número
56317441 (“Uber”)» [énfasis
nuestro].
Conforme se desprende
de la literalidad del texto citado, en los Términos
y Condiciones de la aplicación
-los mismos que tendrían que ser aceptados por los usuarios para obtener
el acceso- se identificaría de manera expresa
como titular de la prestación de los servicios
a la empresa extranjera Uber B.V., más no a la recurrente
Uber Perú S.A. Cabe resaltar que dicho argumento expuesto en el recurso de apelación no habría sido analizado por la Comisión
en la resolución impugnada.
De otro lado, resulta importante considerar -en atención a lo argumentado
por la recurrente en su solicitud
cautelar y en el recurso de apelación (fundamentos noventa y nueve a
cien)- que en las plataformas de acceso y distribución de servicios aplicativos
“App
Store” o “Google Play”, se identificaría a la empresa Uber Technologies, Inc., como
desarrolladora del software de la aplicación móvil “UBER”, sin hacer mención alguna de la
empresa Uber Perú S.A. Lo que evidenciaría, en
apariencia, que la titularidad del aplicativo y los servicios que son prestados a través del mismo recaería
en una empresa distinta a la recurrente.
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Adicionalmente, se observa prima facie que la Administración tampoco habría determinado si la recurrente percibió ingresos como contraprestación por el servicio
supuestamente prestado a los usuarios; situación que resultaría
relevante a fin de determinar la
legitimidad de la recurrente teniendo en cuenta que el inciso 5 del artículo
IV del Código, define a la relación
de consumo como aquella por la cual “un consumidor adquiere un producto
o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica (…)”.
Aunado a ello, es
preciso tener en cuenta que en la resolución impugnada la Comisión habría verificado que la empresa Adyen
sería la encargada de procesar los pagos de los usuarios
por el uso de la aplicación; evidenciándose, además, de las copias de los estados
de cuenta de tarjeta de crédito de la señora
Erlith Dora Paola Pinto Ríos –que se adjuntan como anexos- que figuran
obligaciones de pago a favor de la empresa extranjera Uber B.V.
A mayor abundamiento, conviene traer a colación que en
diversos procedimientos administrativos emitidos
a la fecha, conforme ha sido expuesto
en el apartado 7.2. de la presente
resolución, el Indecopi
habría reconocido, a partir de la evaluación de los medios probatorios que tuvo a la vista
en dichos procedimientos, que Uber Perú carecería de responsabilidad por las infracciones
derivadas del uso del aplicativo móvil “UBER”,
en tanto no sería titular de la gestión o administración del mismo, ni tampoco tendría la condición de proveedor de los servicios prestados mediante la aplicación.
En consecuencia, se advierte -por el momento- que el Indecopi no habría
efectuado una adecuada valoración probatoria a efecto de determinar la legitimidad para obrar de Uber Perú S.A., puesto que solo
habría tomado en consideración la referencia
consignada en el portal web, la cual le habría generado certeza sobre la
presunta responsabilidad de la recurrente en virtud del principio de Primacía de la Realidad,
a pesar que en el
procedimiento administrativo habrían sido presentados una serie de medios
probatorios que evidenciarían que Uber Perú no sería titular de la relación
de consumo derivada del uso de la aplicación, sino una empresa distinta;
conclusión que, además, habría sido corroborada por el Indecopi
en otros procedimientos administrativos, que si bien
resultarían ser independientes al que es materia de análisis, tendrían incidencia en el presente caso, en la medida que en cada uno de ellos
también se analizó
la legitimidad para obrar pasiva de Uber Perú S.A. Asimismo, se advierte
que el Indecopi habría omitido pronunciarse sobre algunas cuestiones esenciales
planteadas por la recurrente en su recurso de apelación contra la resolución de
primera instancia
De este modo, teniendo en cuenta que la producción y valoración de pruebas
está vinculada a la motivación de las decisiones y al resultado
del procedimiento administrativo, dado que su
consideración define el sentido de la decisión final4; se verifica prima
facie que la Administración habría vulnerado uno de los principios pilares del procedimiento administrativo
como es el Principio de Motivación de las Resoluciones, el que se subsume en el principio del Debido Procedimiento Administrativo y que, a su vez, es uno de los pilares
fundamentales del sistema jurídico, máxime
en un modelo de Estado Constitucional de Derecho como el nuestro en donde el poder público está
sometido al derecho, lo que como consecuencia
implica que la actuación de la administración deba estar exenta de
todo tipo de arbitrariedad, más aún si este derecho
tiene su fundamento en nuestro texto constitucional y en los Tratados de Derechos Humanos
de los que el Perú es parte.
Adicionalmente, es preciso destacar que la supuesta
insuficiencia de valoración probatoria por parte de la Administración vulneraría también los demás principios y derechos invocados
por la recurrente en su escrito cautelar; tales como:
-
El principio de Verdad Material, el
cual dispone que la autoridad administrativa
competente deberá
verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a
sus decisiones; para lo cual, deberá adoptar todas las
medidas probatorias necesarias
autorizadas por la ley5. De este
modo, la Administración tenía el deber
de valorar las pruebas presentadas en el procedimiento administrativo, contrastándolas con los argumentos expuestos por la recurrente, a fin de poder emitir
un pronunciamiento debidamente motivado y acorde a la veracidad de los hechos.
-
El principio de Causalidad, según el cual “la responsabilidad debe recaer en
quien realiza la conducta omisiva
o activa constitutiva de infracción sancionable”6 (énfasis
nuestro). En razón a ello, se habría sancionado a la recurrente y ordenado
a implementar un Libro de Reclamaciones Virtual
en la aplicación móvil, a pesar que –aparentemente- carecería de
legitimidad para obrar pasiva en el procedimiento sancionador, puesto que los medios probatorios presentados en sede administrativa evidenciarían que no tendría
la condición de proveedora en la relación
de consumo por los servicios prestados mediante la aplicación móvil. Consecuentemente, no correspondería la aplicación de la sanción impuesta
ni la medida correctiva ordenada
consistente
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4 Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos (2013). “Guía sobre la aplicación del
Principio-Derecho del Debido Proceso
en los procedimientos administrativos”. Lima, p. 20.
5 Inciso 1.11 del artículo
IV de la Ley 27444.
6 Inciso 8 del artículo
230 de la Ley 27444.
en implementar un Libro de Reclamaciones Virtual
en el aplicativo móvil “UBER”.
En tal sentido, de la revisión de la resolución impugnada, tal como se
encuentra redactada, advertimos que
la Comisión no habría valorado de manera suficiente los medios probatorios presentados por Uber Perú dirigidos a
acreditar su falta de legitimidad para
obrar pasiva, con lo cual probablemente la recurrente podría ver amparada su demanda al no estar
debidamente motivada la resolución impugnada,
por lo que la verosimilitud del derecho en relación a los argumentos
materia de análisis ut supra
ha sido acreditada.
7.4.
Con respecto a que no existe obligación legal de contar
con un Libro de Reclamaciones Virtual
en un aplicativo móvil
La recurrente argumenta que la norma que regula la incorporación del Libro
de Reclamaciones en medios virtuales
hace referencia expresa a un portal web, no determinándose
dicha obligación para el caso de los aplicativos móviles. En ese sentido, refiere que no corresponde sanción
alguna por el hecho que la Aplicación no cuente con el
Libro de Reclamaciones, dado que no es un portal web y, menos aún, puede
ordenarse su implementación.
En atención al punto anterior,
agrega que se vulneró su Derecho a la Igualdad,
a los principios de
Predictibilidad, Verdad Material, Debido Procedimiento Administrativo, Legalidad y Tipicidad; pues los
artículos 3.6 y 4-B del Reglamento del Libro de Reclamaciones (en adelante, el
Reglamento) claramente establecen que tal obligación se refiere a los portales
web, por lo que se pretende sancionarla aplicando la analogía
al considerar que el portal web es lo
mismo que aplicación móvil, lo que se encuentra proscrito por el ordenamiento jurídico. Además de ello,
refiere que la Comisión no motivó el por qué para ella un portal
web es igual que un aplicativo móvil y más bien el Indecopi en otros procedimientos
similares habría considerado que no cabe implementar un Libro de Reclamaciones Virtual
en una aplicación móvil.
Respecto a las alegaciones de la recurrente en este extremo,
cabe precisar –conforme ha sido expuesto
precedentemente- que al no haberse determinado de manera fehaciente a nivel administrativo una
relación de consumo entre la recurrente y los
consumidores por el uso de la aplicación, tampoco podría determinarse la responsabilidad de
Uber Perú por la presunta infracción al artículo 150 del Código, respecto a la obligación de contar con
un Libro de Reclamaciones Virtual en su aplicativo móvil, precisamente porque
no existiría certeza
de que la recurrente sea la proveedora del servicio.
En tal sentido, si bien esta Judicatura ha advertido ut supra que la resolución impugnada contendría vicios de motivación en lo concerniente a la presunta
legitimidad pasiva de la recurrente, lo que podría
determinar su nulidad
en el proceso principal (conforme ha sido desarrollado en el
apartado 7.3 de la presente resolución); no obstante, en atención a que en este extremo
se cuestiona la imposición de la
medida correctiva, en tanto no existiría obligación legal de implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en aplicativos móviles, sino
únicamente en portales web, esta Judicatura procederá a efectuar un análisis superficial del mencionado argumento
de orden jurídico, dejando
en claro, que por la naturaleza provisional del proceso cautelar y de únicamente acreditar la apariencia del derecho, solo
se permitirá una interpretación
literal de las normas que regulan la implementación del Libro de Reclamaciones en establecimientos virtuales
y no otro tipo de interpretación normativa que implique un análisis más exhaustivo, dejando
ello para la oportunidad en que se resuelva el fondo del asunto en el expediente principal.
Dicho ello, tenemos que el artículo 3 del Reglamento del Libro de
Reclamaciones, aprobado por Decreto
Supremo 011-2011-PCM, establece
las siguientes definiciones:
“3.1. Libro de
Reclamaciones: Documento de naturaleza física o virtual provisto
por los proveedores en el cual los consumidores podrán registrar quejas o reclamos
sobre los productos
o servicios ofrecidos
en un determinado establecimiento comercial abierto al público”
[énfasis nuestro].
3.2. Establecimiento comercial
abierto al público: Inmueble, parte del
mismo, instalación, construcción, espacio
físico, o medio virtual
a través del
cual un proveedor debidamente identificado desarrolla sus actividades económicas de venta de bienes o prestación de servicios a los consumidores.
(…)” [énfasis
nuestro].
Por su parte, el artículo 4 del Reglamento
señala lo siguiente:
“Artículo
4.- Libro de Reclamaciones
El establecimiento comercial abierto al público
deberá contar con un Libro de
Reclamaciones,
sea de naturaleza física o virtual,
el mismo que deberá ser puesto inmediatamente a disposición del
consumidor cuando lo solicite. Los proveedores que además del establecimiento comercial abierto al público,
utilicen medios virtuales para establecer sus relaciones de consumo,
deberán implementar un Libro de Reclamaciones Virtual
en cada uno de sus establecimientos.
(…)” [énfasis nuestro]
Sin embargo, es el artículo 4 B del Reglamento el
que textualmente precisa: “Artículo
4 B.- Libro de Reclamaciones para proveedores virtuales
En
el caso de los proveedores virtuales, el
Libro de Reclamaciones de naturaleza
virtual, deberá estar alojado en la página de inicio del portal web diseñado para establecer las
relaciones de consumo. Asimismo, al concluir
el proceso de ingreso del reclamo o queja, se debe permitir la impresión
de la Hoja de Reclamación y enviarse automáticamente al correo
electrónico indicado
por el consumidor, dejándose constancia de la fecha y hora de presentación del reclamo o queja [énfasis
nuestro].
De una interpretación literal de las
normas citadas, apreciamos -a primera vista- que si bien el Reglamento ha establecido la obligación de los
proveedores virtuales de contar con
un Libro de Reclamaciones de naturaleza virtual, tal como se encuentra redactada la norma, dicha exigencia solo
sería aplicable para los proveedores que prestan sus servicios mediante portales o páginas web, mas no para
aquellos proveedores que desarrollan sus actividades comerciales a través de
aplicativos móviles, toda vez que la norma
específica –aparentemente- no estaría haciendo referencia a este tipo de prestaciones.
En ese orden de ideas, de la lectura
preliminar de la resolución impugnada, se observa que la Comisión determinó la obligación de Uber Perú de
contar con un Libro de Reclamaciones Virtual en el aplicativo móvil “UBER”,
toda vez que –según sostuvo, aparentemente de manera errónea-
esta ofrecería sus servicios y realizaría las transacciones para el cobro de
los mismos por dicho medio y al considerar que “los aplicativos móviles también constituyen
portales web”, equiparando así ambos conceptos.
Sin embargo, dicha asimilación de conceptos no resultaría correcta por cuanto se está haciendo referencia a elementos tecnológicos que diferirían sustancialmente en cuanto
a sus
características y funcionalidades esenciales.
Así, la doctrina informática define a los portales web
como: “un punto de entrada a internet
donde se organizan sus contenidos, ayudando al usuario y concentrando servicios y productos, de forma que le
permitan realizar cuanto necesite hacer en la
Red a diario, o al menos que pueda encontrar
allí todo cuanto
utiliza cotidianamente sin necesidad de salir de dicho sitio”7. Es decir, se trataría de un espacio
web con páginas estructuradas, cuyo acceso es posible mediante el uso de un URL
que se digita en un navegador de internet.
Por otra parte, Cuello y Vittone consideran que: “una aplicación móvil no deja de ser un software”. En ese sentido,
explican que “las aplicaciones son para los móviles lo que
los programas son para los ordenadores de escritorio”8. De la mencionada definición se podría deducir
que las aplicaciones móviles están asociadas a programas de software que se instalan dispositivos electrónicos como celulares y tabletas, cuyo acceso es de manera directa y que permiten
a los usuarios efectuar diversas
operaciones.
De este modo, al no haberse establecido en el Reglamento de manera expresa
que la obligación de implementar un Libro de Reclamaciones Virtual
recae también en los
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7 García, Juan Carlos (2001). Portales de internet: concepto, tipología básica y desarrollo. En: “El profesional de la información”. Vol. 10, N°. 7-8, p. 6. Recurso disponible en: http://eprints.rclis.org/14481
8 Cuello, J. & Vittone, J. (2013). Diseñando Apps para móviles. Edición:
Catalina Duque Giraldo, p. 14. Disponible en:
https://books.google.es/books?hl=es&lr=&id=ATiqsjH1rvwC&oi=fnd&pg=PA7&ots=a3cq5Z-rbm&sig=- wl4GUeDlBN758VLtsEZUNXoa34
proveedores de servicios por aplicaciones móviles, se evidencia –por el
momento- que la Comisión habría
determinando un supuesto de hecho no contemplado en la norma y que, por ende, no resultaría sancionable; máxime si la
Comisión no habría sustentado el por qué considera que los aplicativos
móviles constituyen portales web, con lo cual puede señalarse
que en este extremo de su solicitud
cautelar, la recurrente
- de corresponder-, podría ver amparada su demanda al, aparentemente, no encontrarse debidamente motivada la resolución impugnada en el extremo cuestionado, por lo que, con las
atingencias antes precisadas, la verosimilitud del derecho en relación al argumento materia de análisis ut supra ha sido acreditada.
Es menester precisar
que, en la medida que el requisito
de verosimilitud es solo una revisión preliminar de la controversia a efectos de conocer el grado de probabilidad de que la demanda sea amparada, dicho
examen de derecho
en la presente resolución cautelar se ha realizado en mérito al
texto expreso de las normas invocadas por la
Autoridad Administrativa para resolver las alegaciones formuladas por
las partes, debiendo recalcarse que ello, no supone un adelanto al pronunciamiento que se haga en el proceso principal, en el cual se efectuará un estudio más profundo atendiendo a los argumentos jurídicos expuestos por las partes.
OCTAVO: En cuanto al peligro
en la demora, la
recurrente manifiesta que sin perjuicio de la exigibilidad inmediata de la multa, la medida correctiva
ordenada es de imposible solución
puesto que Uber Perú no administra ni opera la aplicación. En tal sentido, de
no observarse dicha medida en el
plazo otorgado, el Indecopi se encontraría facultado para imponer una multa coercitiva no menor
de 3 UIT, conforme a las disposiciones del artículo 117 del
Código de Protección y Defensa del Consumidor; sanción que podría incrementarse sucesivamente hasta el tope de 200 UIT.
Al respecto, habiéndose acreditado la verosimilitud del
derecho invocado, el fundamento del
peligro en la demora esgrimido en la solicitud cautelar resulta atendible, en
tanto, en atención a las
características de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo contenido en la Resolución Final N° 1251-2018/CC29, el Indecopi continuará con la ejecución
de la misma; y ante el incumplimiento de la medida correctiva ordenada, se
podría generar un perjuicio económico
a la solicitante que puede tornarse irreversible con la espera de
que finalice el proceso principal, en la medida
que se la multaría en forma sucesiva
por reiterados
incumplimientos. Máxime si se tiene en consideración la literalidad de lo preceptuado en:
(i)
El artículo 25 del TUO de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, que establece: “La admisión
de la demanda no impide
la
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9 La ejecutividad está referida al atributo de eficacia, obligatoriedad,
exigibilidad, así como al deber de cumplimiento que todo acto regularmente emitido
conlleva a partir
de su notificación, en suma, está vinculada
a la validez del acto
administrativo. La ejecutoriedad es
una facultad inherente al ejercicio de la administración pública y tiene
relación directa con la eficacia
de dicho acto; en tal sentido, la misma se puede entender
como la facultad
de autotutela de la administración.
A mayor abundamiento véase: MORON URBINA, Juan Carlos (2005). La suspensión de la cobranza coactiva por la interposición de la
demanda contencioso administrativa - una apreciación constitucional. En Revista Actualidad Jurídica; Tom. 142. Gaceta Jurídica,
Lima, p.16.
vigencia ni
la ejecución del acto administrativo, salvo que el Juez mediante una
medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario” (la negrita y el subrayado es nuestro).
(ii)
El artículo 19 del Decreto
Legislativo N° 1033 - Decreto Legislativo que aprueba la ley de organización y funciones del Instituto Nacional
de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI: “(…) 19.2 Las resoluciones emitidas por las Salas del Tribunal de Defensa de
la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual se ejecutarán inmediatamente, sin
perjuicio de que el interesado presente la
demanda judicial correspondiente. La ejecución forzosa
se realiza a través de la Ejecutoría Coactiva del INDECOPI
con sujeción a las normas
vigentes”.
(iii)
El artículo 35 del Decreto
Supremo N° 009-2009-PCM que Aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del INDECOPI: (…) La
impugnación en sede judicial de las resoluciones del Tribunal del
INDECOPI que agotan la vía administrativa, solo suspende la ejecución de la resolución impugnada cuando el interesado acredite,
ante el Ejecutor Coactivo del INDECOPI, la
existencia de demanda contencioso administrativa presentada en el plazo legal, adjuntando copia del cargo de presentación de la demanda y de la
carta fianza otorgada a favor del INDECOPI, la cual deberá
mantenerse vigente como condición para mantener suspendidos los efectos de la resolución
impugnada. (…)” [la negrita y el subrayado es nuestro].
(iv)
El artículo 117 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor: “Si el obligado a cumplir
con un mandato del INDECOPI respecto a una multa correctiva o una medida cautelar no lo hace, se le impone una
multa coercitiva no menor de una
(1) Unidad Impositiva Tributaria (…). En caso de persistir el incumplimiento de cualquiera de los mandatos a que se refiere el primer párrafo, el órgano resolutivo puede imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última
multa impuesta (…)”.
Siendo lo señalado un elemento
objetivo suficiente para cubrir este elemento de procedibilidad, toda vez que, sobre la base de lo
desarrollado ut supra, resultaría
evidente el ánimo de la administración de continuar con aquellas medidas
necesarias para la ejecución de su decisión, lo que podría generar perjuicio a la recurrente; el mismo que podría tornarse
irreversible si se espera hasta las resultas
del proceso principal.
NOVENO: En lo atinente a
la Adecuación de la medida,
sostiene la peticionante que es claro
que la medida cautelar de innovar solicitada es idónea y adecuada para
garantizar la eficacia de la
sentencia que ampare la pretensión materia de la demanda interpuesta en el proceso principal, pues es la única
forma que existe para prevenir el irreparable perjuicio como consecuencia de las sanciones por incumplir la medida
correctiva. Al respecto, y conforme a lo desarrollado en la presente resolución,
la medida innovativa solicitada ha sido variada a una de no innovar,
en mérito de lo preceptuado en el artículo
39 del TUO de la
Ley 27584; suspendiendo los efectos de la resolución impugnada, al
resultar ello lo más acorde con lo pretendido por la recurrente.
Sobre la razonabilidad de
la medida, es de relevancia precisar que, para efectos de conceder la medida cautelar
solicitada, se ha ponderado la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la
medida cautelar con el perjuicio que le causaría a la recurrente la eficacia inmediata de la resolución impugnada,
vislumbrándose que de no concederse
la medida cautelar consistente en suspender los efectos y ejecución de la Resolución Final N° 1251-2018/CC2 de ocho de junio de dos mil dieciocho, que impone a la solicitante una sanción de multa ascendente a
3.26 UIT y la medida correctiva consistente en
implementar el Libro de Reclamaciones en su aplicativo móvil, se le estaría
ocasionando probablemente un grave perjuicio
a la recurrente, por cuanto
se le obligaría a implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en la aplicación móvil pese
a que ella no sería proveedora del servicio y pese a que dicha aplicación no resultaría equiparable al término portal web que establece la norma. No
obstante, si al momento de resolverse el fondo se desestimara la demanda, la Administración podrá exigir la
ejecución de la multa y el cumplimiento de la medida
correctiva ordenada.
DÉCIMO: En
lo que respecta a la contracautela,
esta constituye un requisito para la ejecución
de la medida cautelar; y dado que en el caso concreto han concurrido los requisitos
de procedibilidad de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y
adecuación; corresponde
evaluar la contracautela ofrecida, teniendo en cuenta que el objeto de la contracautela es el de asegurar que el
afectado con la medida cautelar concedida, pueda alcanzar un resarcimiento de los daños y perjuicios que pudieran irrogarse
con la concesión de la medida cautelar.
En el caso que nos ocupa, la solicitante ofrece una contracautela a modo
de caución juratoria, hasta por la suma de S/15 000.00 (QUINCE MIL CON 00/100 Soles), la misma que
es de aceptación por el Juzgado en atención a la naturaleza de la pretensión
cautelar (suspensión de los efectos
de la resolución que impone
la multa y la medida
correctiva) y al considerar
que lo pretendido no implica un riesgo a terceros ni afecta el interés público, toda vez que se ha vislumbrado que existe
verosimilitud en el derecho que alega la recurrente. De igual modo, esta Judicatura observa que el monto ofrecido
resulta suficiente para resarcir los posibles daños
derivados de la presente solicitud cautelar, en caso la demanda fuera desestimada.
DÉCIMO PRIMERO: Por lo
expuesto, al verificarse la satisfacción de los requisitos exigidos
por ley, resulta
razonable la pretensión cautelar que se propone, siendo especialmente
procedente conforme al artículo 39 del Texto Único Ordenado de la Ley 27584, aprobado por Decreto Supremo Nº
011-2019-JUS, concordante con lo dispuesto por los artículos 608, 610, 612, 613 y 636 del Código Procesal
Civil, se resuelve:
1.
CONCEDER la
solicitud de medida
cautelar de no innovar solicitada por UBER PERÚ S.A.
2.
SUSPÉNDASE
LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN FINAL N° 1251- 2018/CC2 de fecha ocho de junio de dos mil dieciocho, emitida por la Comisión de Protección
al Consumidor N° 2- Sede Central del INDECOPI, en los extremos que: (i)
ordena implementar el Libro de Reclamaciones en una aplicación móvil; (ii) la sanciona con una multa
ascendente a 3.26 UIT por supuesta infracción del artículo 150 del Código de Protección y Defensa del Consumidor;
(iii) la declara responsable de la infracción del artículo
150 del Código;
(iv) ordena su inscripción en el
Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi; y, (v) la condena al pago de costas y costos del procedimiento.
3.
SE ORDENA AL
INDECOPI disponer que el Área de Ejecución Coactiva del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-INDECOPI; así como las áreas competentes, se abstengan de iniciar o en su defecto,
paralicen toda acción destinada a realizar la ejecución coactiva
de la multa ordenada y de las
multas que pudieran derivarse del eventual incumplimiento de la medida correctiva ordenada; en tanto se mantenga la presente medida
cautelar y/o hasta que se resuelva en forma definitiva el proceso principal.
Autorizándose a suscribir
la presente resolución
a la Secretaria de la causa. Notifíquese conforme a Ley.
GMZB/gdr
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CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTA SALA
ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS
DE MERCADO
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|||
Expediente : 8596-2018-8
Solicitante : Uber Perú S.A.
Materia : Oposición a Medida Cautelar
– Protección al consumidor
Procedencia : Vigésimo
Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado
AUTO DE VISTA
Señores:
TORRES GAMARRA DÁVILA BRONCANO NÚÑEZ RIVA
RESOLUCIÓN NÚMERO CUATRO
Lima, once de enero de dos mil veintiuno
AUTOS Y VISTOS: Puestos
los autos para resolver, con la prórroga
concedida; e interviene como ponente, el juez superior Torres Gamarra.
RESOLUCIÓN
MATERIA DE GRADO
Es objeto de apelación el AUTO (RESOLUCIÓN NUEVE) de fecha 8 de julio de 2020, que declara
infundada la oposición
formulada por el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual1.
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1 En adelante, el Indecopi.
FUNDAMENTOS
DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA
La decisión de la jueza de primera instancia de declarar infundada la
oposición a la medida cautelar se sustenta, medularmente, en las consideraciones siguientes:
1.- La resolución que concedió
la medida cautelar se sustentó en la concurrencia de hechos nuevos que no fueron evaluados por el Juzgado ni por la Sala Superior
en el proceso cautelar tramitado en el Expediente N° 08596-2018-33 y de cuya
valoración se vislumbró la existencia
de verosimilitud en el
derecho.
2.- Con
la reproposición de la medida cautelar, la solicitante adjuntó
los pronunciamientos emitidos
por la Comisión de Protección al Consumidor y
la Comisión de Fiscalización de Competencia Desleal
en las Resoluciones 136-2018-
CC3 (Expediente 121-2016/CC3) y 043-2019/CCD-INDECOPI (Expediente 105-
2018/CCD), respectivamente, en las cuales
se concluyó que Uber Perú S.A. no es titular
de la relación de consumo derivada del uso de aplicación y, por ende, carecía
de legitimidad para obrar pasiva
en dichos procedimientos. De estas resoluciones,
expedidas con posterioridad a la resolución impugnada, el Juzgado
apreció –de manera
superficial- la posición de la Administración respecto de la alegada
falta de legitimidad para obrar
pasiva de Uber Perú S.A. en las infracciones relacionadas a la gestión y uso de
la aplicación, tales como el cobro a
los usuarios por los referidos servicios, todo lo cual sería atribuible a una empresa extranjera.
3.- Por otro lado, se tuvo en cuenta los términos y condiciones del servicio que se encontrarían disponibles en la aplicación móvil,
los cuales tendrían
que ser aceptados por los usuarios antes de acceder
al servicio. De la literalidad de los términos
y condiciones, la Judicatura advirtió
-prima facie- que se identifica a la empresa
extranjera Uber B.V. como titular
de la prestación de los servicios, más no a Uber Perú S.A. Siendo además que dicho argumento,
aparentemente, no habría sido analizado por la
Comisión en la resolución impugnada.
4.- Sumado a ello, se consideró que en las plataformas de acceso y distribución de servicios aplicativos “App Store” o “Google Play” se identificaría a la empresa
Uber Technologies, Inc., como desarrolladora del software de la aplicación móvil “UBER”, sin hacer mención
alguna a la empresa Uber Perú S.A. Lo
que evidenciaría, en apariencia, que la titularidad del aplicativo y los servicios que son prestados
a través del mismo
recaería en una empresa
distinta a la recurrente.
5.- Adicionalmente, se observó que la Administración tampoco habría determinado si Uber Perú S.A. percibió
ingresos como contraprestación por el servicio supuestamente prestado a los usuarios,
conforme a lo establecido en el inciso 5 del
artículo IV del Código,
que define a la relación
de consumo como aquella por la cual
«un consumidor adquiere
un producto o contrata un servicio con un proveedor
a cambio de una
contraprestación económica (…)». Se apreció que la Comisión
habría verificado que la
empresa Ayden sería la encargada de procesar los pagos de los usuarios por el uso de la aplicación; y que, de las
copias de los estados de cuenta de tarjeta de
crédito de la señora Erlith Dora Paola Pinto Ríos –que se adjuntaron en calidad de medios
probatorios en la solicitud cautelar-, se evidenciaba la existencia de
obligaciones de pago a favor
de la empresa extranjera
Uber B.V.
6.- De manera complementaria, se consideró que en diversos
procedimientos administrativos el Indecopi habría reconocido que Uber Perú S.A. carecería de responsabilidad por las infracciones derivadas
del uso del aplicativo móvil “UBER”, en tanto
no sería titular
de la gestión o administración
del mismo, ni tampoco tendría
la condición de proveedor de los
servicios prestados mediante
la aplicación.
7.- En tal sentido, el Indecopi no habría efectuado
una adecuada valoración probatoria a efecto
de determinar la legitimidad para obrar de Uber Perú
S.A., puesto que solo
habría tomado en consideración la referencia
consignada en el portal web, pese a que
existirían una serie de hechos y situaciones que evidenciarían que Uber Perú no
sería titular de la relación de
consumo derivada del uso de la aplicación, sino una empresa
distinta.
8.- La referencia a otros procedimientos administrativos en los que se discuten controversias similares no implicaría una vulneración al principio del debido procedimiento administrativo, ni menos aún al ejercicio de la autonomía funcional de los órganos del Indecopi; ello en virtud del
principio de predictibilidad o de confianza legítima, contemplado en el numeral
1.15 del TUO de la Ley 27444.
Asimismo, la valoración superficial de lo resuelto en dichos procedimientos administrativos como un elemento adicional –más no único y
definitivo- en el análisis primigenio de la legitimidad pasiva de Uber Perú S.A., no vulnera la autonomía de los órganos
resolutivos del Indecopi, pues
evidencia –prima facie- la posición reiterada de la Administración con relación
a la identificación del verdadero
proveedor de los servicios prestados
mediante el aplicativo “UBER”, condición que recaería
–aparentemente- en la empresa
extranjera Uber V.B. y no Uber Perú S.A.
9.- El artículo 612
del
Código Procesal Civil establece que
la
medida cautelar importa
un prejuzgamiento y se caracteriza por ser provisoria, instrumental y variable.
Ello significa, que no se
trata de una
decisión definitiva como lo es una sentencia, pues se concede en función
de la apariencia del derecho
que acredite el solicitante. En tal sentido, de modificarse durante el
transcurso del proceso las circunstancias que determinaron el otorgamiento o rechazo de la medida cautelar, es perfectamente posible su variación.
10.- Los referidos pronunciamientos fueron analizados de manera somera conjuntamente con
las
demás
circunstancias alegadas por
la
recurrente en la
reproposición de la medida cautelar, consistentes en los términos y condiciones
del servicio que se encontrarían disponibles en la aplicación móvil,
la identificación de una empresa
extranjera como desarrolladora del software de la aplicación móvil “UBER” en las plataformas de acceso y distribución de servicios aplicativos
“Ap Store” o “Google Play”,
así como el hecho de que los pagos por el uso de los servicios brindados
por el aplicativo “UBER” habrían
sido percibidos por la empresa
Ayden y no por Uber Perú S.A., lo cual además se corroboraría con la información de los estados
de cuenta de la tarjeta
de crédito de la denunciante, en los cuales
se evidenciaría la existencia de obligaciones de pago a favor de la empresa
extranjera Uber B.V. Dichas circunstancias no fueron objeto de análisis
por este Juzgado
ni por la Sala Superior en la solicitud cautelar planteada en el
Expediente N.° 8596-2018-33. En consecuencia, el otorgamiento de la medida cautelar que es objeto de oposición, no contraviene la seguridad
jurídica, puesto que es perfectamente posible analizar la concurrencia de nuevas circunstancias que permitirían el otorgamiento de la medida cautelar planteada
teniendo en cuenta la naturaleza variable y provisoria de las medidas
cautelares.
11.- El análisis efectuado con
relación a la obligación de Uber Perú S.A. de implementar un libro de reclamaciones virtual en el
aplicativo móvil “UBER”,
se limitó únicamente al contenido literal
de las normas pertinentes en atención
a la naturaleza del proceso
cautelar y estando
al cuestionamiento de la medida
correctiva impuesta; no debiendo ser interpretado como un adelanto
al pronunciamiento que se emita en
el proceso principal, en el cual dilucidará de manera más exhaustiva la obligación impuesta
por el Indecopi a la recurrente haciendo uso de los diferentes métodos de interpretación –distintos al
literal-, a la luz de las normas y principios que podrían verse afectados como el
principio “pro consumidor”, siempre que se determine con toda certeza
la legitimidad pasiva
de Uber Perú S.A. en el procedimiento
administrativo.
FUNDAMENTOS
DEL RECURSO IMPUGNATORIO
El Indecopi
apela la Resolución N° 9 con la que se declara
infundada su oposición
a la medida cautelar concedida,
con los siguientes fundamentos:
1.- No existe
verosimilitud del derecho invocado:
1.1
La verosimilitud del derecho se sustentaría en
la Resolución N° 136-2018/CC3 emitida por
la Comisión de Protección al Consumidor N° 3 en el expediente 121-2016/CC3 y en
la Resolución N°
043-2019/CCD-INDECOPI de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del expediente 105-2018/CCD.
Dichos pronunciamientos no resultan vinculantes para el presente caso, pues en el procedimiento que nos atañe se
actuaron diferentes medios de prueba
valorados de forma distinta
e independiente.
1.2 El
juzgado no puede sustentar su pronunciamiento en virtud a actos administrativos ajenos al ámbito legal de la resolución
1251 y que no constituyen precedentes vinculantes, pues ello vulnera la autonomía de la Comisión.
2.- La medida cautelar
atenta contra la seguridad jurídica
2.1
La medida cautelar solicitada por Uber no es
jurídicamente posible de conceder, pues la
5° Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo ya se pronunció
sobre esta en el incidente cautelar
N° 8596-2018-33, en el que mediante Resolución N° 8, revoca el pronunciamiento de este mismo Juzgado
rechazando la medida cautelar
concedida.
2.2
Si bien esta nueva medida cautelar se
sustentaría en nuevos pronunciamientos emitidos por otros órganos resolutivos del Indecopi, el Juzgado
nuevamente vuelve a analizar los elementos que ya habían sido objeto de evaluación para conceder la anterior
medida cautelar.
2.3
Como se aprecia de la medida solicitada, Uber
nuevamente sustenta su pretensión en que no es titular del aplicativo, señalando que en los términos
y condiciones que obran en el
portal web de Uber Perú, así como de la aplicación misma se hace referencia
exclusiva a Uber B.V. ubicada en Países Bajos. Del mismo modo, el Juzgado hace mención que la Comisión
no habría verificado los procesos de pagos realizados por la empresa Ayden, así como los estados
de cuenta de la señora Ríos. Sin embargo, dichos aspectos fueron analizados
en la Resolución 1251, acto administrativo que fue objeto de la medida cautelar anterior y cuyo contenido ya fue evaluado
por este mismo Juzgado en el incidente cautelar 8596-2018-33 y rechazado
por la 5° Sala.
Esto contraviene la seguridad jurídica propia del debido proceso
entendida como garantía que tiene
todo individuo a que su situación jurídica no sea modificada en contravención
del marco legal vigente; pues lo que
hace el Juzgado en el presente caso es pronunciarse sobre un extremo que ya ha sido decidido y
descartado por la 5° Sala, la misma que en una
resolución debidamente motivada
e irrecurrible se pronunció de forma desfavorable a Uber
Perú. Por tanto, al conceder nuevamente la misma medida sobre la base de
un nuevo análisis a la Resolución
1251 atenta contra la certeza de derecho
que el pronunciamiento de la
5° Sala originó.
3.- El
Reglamento del Libro de Reclamaciones exige a todo proveedor contar con un
Libro de Reclamaciones
3.1 El artículo
4° del Reglamento del Libro de Reclamaciones impone al proveedor
la obligación de contar con un Libro de Reclamaciones en forma física o virtual.
En ese sentido, si bien el artículo 4B de la misma norma hace
referencia a Libros de Reclamaciones Virtuales
a través de portales web, ello no exime de la obligación impuesta en el
artículo 4° a los proveedores que presten
servicios a través de aplicativos.
En efecto, el Libro de Reclamaciones constituye un elemento que
es de obligatoria implementación para todo proveedor, no siendo posible
la exoneración de este supuesto bajo ningún motivo.
3.2 Ha
quedado acreditado que Uber ofrece un servicio a los consumidores vía su
aplicación móvil, siendo este el
medio a través del cual se concretiza la transacción del servicio. En ese sentido, le corresponde implementar un Libro de Reclamaciones, siendo la modalidad
virtual la idónea en mérito a la naturaleza propia de un aplicativo móvil.
3.2 El
principio pro consumidor establece que en caso de duda sobre el sentido de una norma corresponde entenderla de la forma más favorable
al consumidor. Por tanto si existiese una duda sobre el alcance
del artículo 4B del Reglamento del libro de reclamaciones
virtual para los aplicativos, le corresponde a Uber implementar un libro de reclamaciones en su aplicativo móvil, pues de esta forma el consumidor no se vería desprotegido.
3.3 La
posición de Uber es que por el solo hecho que la norma no establece de forma expresa la implementación de un libro de
reclamaciones virtual para los aplicativos, este no se encontraría obligado a ello, lo que deviene en absurdo, toda
vez que involucraría que el rol
tuitivo del Estado plasmado en el código no resultaría vinculante para empresas
que celebran transacciones comerciales a través
de aplicativos.
4.- Inexistencia del peligro en la demora
4.1 La
duración del presente proceso judicial no representa para la contraparte un
riesgo latente de que sus intereses o
pretensiones se vean perjudicados en forma inminente e irreparable. En efecto,
para que se considere el supuesto de peligro en la demora es necesario que la situación
de hecho actual generada con la Resolución del Indecopi determine
un peligro “específico y concreto” que concluye en un daño inminente e irreparable.
4.2 En
el presente caso el Juzgado no explica cuál sería el perjuicio irreparable que
se le causaría a Uber Perú, pues el órgano jurisdiccional señala que se sancionaría por un supuesto imposible de cumplir, sin embargo
no tiene en cuenta que el Indecopi en su calidad
de entidad pública ante el cobro de una multa que posteriormente fuera dejada
sin efecto tiene la obligación
legal de disponer su devolución. En este
sentido, en caso del cobro
de multas a Uber Perú, en el supuesto negado que la demanda eventualmente sea declarada fundada, el Indecopi se vería
obligado a disponer la devolución de las multas impuestas reparando el daño
económico ocasionado.
FUNDAMENTOS
DE LA SALA SUPERIOR
PRIMERO: El artículo
364 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al presente proceso,
establece que: “El recurso
de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional Superior examine, a solicitud de parte o de tercero
legitimado la resolución que les produzca
agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente”.
SEGUNDO: Los artículos
38° y 39° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso
contencioso administrativo2, con relación a la medida cautelar
en el proceso contencioso administrativo, establecen lo siguiente:
Artículo 38.- Oportunidad
La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado
un proceso o dentro de éste, siempre
que se destine a asegurar
la eficacia de la decisión definitiva.
Para tal efecto,
se seguirán las normas del Código Procesal
Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley.
Artículo 39.- Requisitos
La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier
otra forma que se
considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre
que de los fundamentos expuestos
por el demandante:
1.
Se considere verosímil
el derecho invocado.
Para tal efecto,
se deberá ponderar
la proporcionalidad entre la
eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa
al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.
2. Se considere necesaria la
emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra
razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido
esencial del derecho a la pensión.
3. Se estime que resulte
adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.
Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de
la pretensión que se quiere asegurar.
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2 En adelante, el TUO de la Ley N° 27584.
Tratándose
de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá
requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria.
Si la resolución final no
reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las
reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la
ejecución de la contracautela.
TERCERO:
De las normas antes glosadas y en concordancia con los artículos 611° y
613° del Código Procesal Civil3 se desprende que:
1.- La medida cautelar podrá
ser dictada antes de iniciado el proceso o dentro de este, en la forma que fuera solicitada o en cualquier
otra forma que se considere adecuada; siempre
que se destine a asegurar
la eficacia de la decisión definitiva.
2.- Para el otorgamiento de la medida cautelar, se necesita que de los fundamentos expuestos
por el solicitante, se verifique la concurrencia de presupuestos
y elementos indispensables, estos son: verosimilitud, peligro en la demora, razonabilidad y adecuación.
3.- Para su ejecución, toda
medida cautelar requerirá de contracautela, que es la garantía personal o real que ofrece el solicitante
para resarcir al demandado o terceros de los
posibles daños y perjuicios que ocasione por la ejecución de la medida
cautelar. No es requisito para el otorgamiento de la medida cautelar, sino para su ejecución y debe ser
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3 Véase artículos 611° y 613°
del Código Procesal Civil, modificados por el Artículo único de la Ley Nº
29384, publicada el 28 junio 2009:
Artículo 611.- Contenido de la
decisión cautelar
El juez, atendiendo a la
naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la
decisión definitiva, dicta medida
cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de
lo expuesto y la prueba presentada
por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho
invocado.
2. La necesidad de la emisión de una decisión
preventiva por constituir peligro la demora del proceso
o por cualquier otra razón justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.
La medida dictada sólo afecta
bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.
La resolución precisa
la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
Artículo 613.- Contracautela y discrecionalidad del juez
La contracautela tiene por
objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los
daños y perjuicios que pueda
causar su ejecución.
La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede
aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o,
incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar.
La contracautela puede ser de
naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución
juratoria, la que puede ser
admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta
forma de contracautela es ofrecida en
el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de
firma ante el secretario
respectivo.
La contracautela de
naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la
admite y recae sobre bienes de
propiedad de quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su
inscripción en el registro correspondiente.
En caso de ejecución de la
contracautela, esta se actúa, ha pedido del interesado, ante el juez que
dispuso la medida y en el mismo
cuaderno cautelar; el que resuelve
lo conveniente previo
traslado a la otra parte.
Cuando se admite la
contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual que la medida
cautelar, si el peticionante no la
prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de
requerimiento y dentro del tercer
día de vencido el plazo.”
La decisión que ampara
o rechaza la medida cautelar
es debidamente motivada,
bajo sanción de nulidad.
eficiente para garantizar la medida que fuera otorgada.
El juez atenderá a la naturaleza de la pretensión, para poder exigir
garantía distinta a la caución
juratoria.
4.- Asimismo, respecto
del trámite de la medida cautelar, el artículo 637 del Código
Procesal Civil, de aplicación supletoria al presente
caso4, establece:
Artículo 637.- Trámite
de la medida
La solicitud cautelar es
concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la
solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado
no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle
intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso,
el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial (el resaltado es nuestro).
Una vez dictada la medida
cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días,
contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la
defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.
De ampararse
la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo (el resaltado es nuestro).
Absolución
de agravios
CUARTO: En relación al
argumento 1 del acápite “Fundamentos del recurso impugnatorio”, con el que el Indecopi cuestiona que el
Juzgado, para sustentar la verosimilitud del derecho invocado, haya utilizado pronunciamientos emitidos en
procedimientos ajenos, debemos precisar
lo siguiente:
1.- Se aprecia de la
resolución que otorga la medida cautelar y de la resolución impugnada
que la jueza de primera instancia ampara la verosimilitud del derecho
invocado por la empresa recurrente, no solamente en lo resuelto
en las Resoluciones 136-2018-CC3 (Expediente 121-2016/CC3) y 043-2019/CCD-INDECOPI (Expediente 105-2018/CCD) emitidas por la Comisión
de Protección al Consumidor y la Comisión
de Competencia Desleal, respectivamente, que resolvieron
declarar improcedentes las denuncias y archivar los procedimientos sancionadores, porque no se acreditó la
titularidad de Uber Perú como proveedor
del servicio de taxi brindado por la aplicación “UBER”; sino también por otras consideraciones.
2.- En efecto, la A-quo consideró dichas resoluciones como un argumento
complementario a su
motivación que ampara la verosimilitud del derecho de la solicitante, la cual
se basó fundamentalmente en que la Comisión del Indecopi no habría atendido
todos los fundamentos alegados por Uber Perú S.A., que merituados en su conjunto
podrían
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4 Véase artículo 38 del TUO de
la Ley N° 27584 que establece: “La medida
cautelar podrá ser dictada antes de iniciado
un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de
la decisión definitiva. Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal
Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley.”
determinar que no sería responsable de la administración del aplicativo
móvil y, por ende, carecería de legitimidad pasiva en el procedimiento sancionador. Así, advierte que la Comisión no se habría pronunciado sobre
los siguientes argumentos de Uber Perú S.A.,
alegados en su recurso de apelación contra la Resolución Final N° 224-2018/PS1 (Anexo P de la
solicitud cautelar):
i.
Uber Perú S.A. hizo mención de los términos y
condiciones del servicio que se encontrarían
disponibles para los usuarios en la aplicación móvil, en los cuales se identificaría de manera expresa
como titular de los servicios
a la empresa extranjera
Uber B.V., mas no a la recurrente.
ii.
En las plataformas de acceso y distribución de
servicios “App Store” o “Google Play” se identificaría a la empresa
Uber Technologies Inc., como desarrolladora del software de la
aplicación móvil “UBER” sin hacer mención a la empresa Uber Perú S.A.
iii.
La recurrente señaló que no percibió ingresos
como contraprestación por el servicio aparentemente
prestado a los usuarios, lo que resultaría relevante para determinar la legitimidad de la recurrente, más aún
cuando en la resolución impugnada se habría
verificado que la empresa Adyen sería la encargada de procesar los pagos de los usuarios por el uso de la
aplicación; evidenciándose además, de las copias de los estados de cuenta de tarjeta de crédito de la señora Erlith
Dora Paola Pinto Ríos, que se adjuntan
como anexos, que figuran
obligaciones de pago a favor de
la empresa extranjera Uber B.V.
3.- Como complemento de la antes referida motivación, la A-quo consideró las Resoluciones 136-2018-CC3 y 043-2019/CCD-INDECOPI, en las que, como se ha mencionado líneas arriba, el Indecopi
habría reconocido a partir de la evaluación de los medios probatorios que tuvo a la vista en dichos procedimientos,
que Uber Perú carecería de
responsabilidad por las infracciones derivadas del uso del aplicativo móvil
“UBER”, en tanto no sería titular de
la gestión o administración del mismo, ni tampoco tendría la condición
de proveedor de los
servicios prestados mediante dicha aplicación.
5.- De lo antes señalado, se
desprende que lo alegado por el Indecopi no es correcto, pues las aludidas resoluciones administrativas
no fueron el único sustento que sirvió a la A
quo para arribar a la conclusión de que
estaría acreditada la verosimilitud del derecho.
6.- Este Colegiado coincide
con lo argumentado por la jueza de primera instancia,
pues se ha corroborado del escrito de apelación contra la Resolución
Final N° 224-2018/PS1 y de la Resolución N° 1251-2018/CC2, que la recurrente adjunta a su pedido cautelar,
que la Comisión de Protección
al Consumidor N° 2, al expedir la última de las resoluciones
precitadas, no absolvió todos los argumentos de defensa alegados por Uber
Perú S.A., con los que sustentó su postura referente
a que no tiene legitimidad para obrar como denunciada
en el procedimiento, pues no sería titular del aplicativo móvil “UBER” a través del cual se oferta el servicio de taxi. Argumentos que, como se ha indicado,
fueron debidamente identificados por la A quo.
7.- Así, se advertiría la
verosimilitud del derecho invocado, por cuanto aparentemente la Comisión habría vulnerado el deber de
motivación porque no habría absuelto todos los
argumentos de la apelación de Uber Perú con los que pretende se
considere que no es titular de la aplicación “UBER”. Estos, como ya se indicó, serían:
i) No recibe contraprestación
por parte de los usuarios de la aplicación y que los estados de cuenta de la señora
Pinto evidenciaban que la facturación se realiza a nombre de una empresa distinta;
ii) En los Términos y Condiciones de
uso de la aplicación se establece que el proveedor para todos los efectos del servicio de la aplicación “UBER” es la
empresa Uber B.V.; iii) Al acceder a
los servicios de distribución “App Store” o “Google Play” se exhibe información
respecto de la empresa desarrolladora del software del aplicativo móvil “UBER”, que sería la empresa
extranjera Uber Technologies, Inc.
8.- Además, al considerar las
Resoluciones 136-2018-CC3 y
043-2019/CCD-INDECOPI para resolver
el pedido cautelar, no se contraviene la autonomía de la
Comisión competente para resolver la
resolución administrativa impugnada en el proceso principal (Resolución N° 1251-2018/CC2), pues no se indica que deberían acatarse;
lo que hace la A quo para resolver la solicitud cautelar es
considerar una postura reiterada de
la propia entidad demandada en otros
procedimientos, en relación a que Uber Perú no tendría legitimidad para obrar como denunciada, porque no
estaría acreditada su condición de titular del
aplicativo móvil de servicio de taxi “UBER”;
lo hace como mayor abundamiento y en atención
a lo alegado por la solicitante y al principio de predictibilidad.
Por lo antes considerado, debe desestimarse el agravio del Indecopi
objeto de análisis en el presente considerando.
QUINTO: En
relación al argumento 2 del acápite “Fundamentos del recurso impugnatorio”, con el que el Indecopi alega que la medida
cautelar atenta contra la seguridad jurídica,
debemos precisar lo siguiente:
1.- El Indecopi alega que la
medida cautelar solicitada por Uber no es jurídicamente posible de conceder, pues este órgano
jurisdiccional ya se habría pronunciado sobre esta en el incidente cautelar N° 8596-2018-33, mediante
Resolución N° 8, que revoca el pronunciamiento de este mismo Juzgado rechazando la medida cautelar
concedida. Respecto de este fundamento debemos precisar que no se afecta la seguridad jurídica
porque estamos frente a procedimientos cautelares, en los que el
pronunciamiento final no es
definitivo, sino más bien provisorio instrumental y variable, en mérito de lo
establecido por el artículo 612 del
Código Procesal Civil. De allí que de surgir hechos nuevos pueda modificarse.
2.- En el presente
caso, la solicitante reiteró su pedido cautelar y lo sustentó
adicionalmente en nuevos hechos como serían las Resoluciones 136-2018-CC3 y 043- 2019/CCD-INDECOPI. Ello ameritó un nuevo pronunciamiento del Juzgado.
Así advertimos que la resolución que
concede cautela en el presente cuaderno (Resolución N° 3, de fecha 15 de agosto de 2019), que es objeto de
oposición, se sustenta en argumentos distintos a los que fueron considerados en la resolución cautelar analizada
en el incidente de oposición a la medida cautelar
N° 8596-2018-33 (Resolución N° 2, de fecha 23 de agosto de 2018),
que fue resuelto anteriormente por este Colegiado. Así apreciamos que, sobre la legitimidad
para obrar de Uber, las correspondientes resoluciones cautelares consideraron lo siguiente:
PRIMERA
RESOLUCIÓN CAUTELAR (Exp. 8596-2018-33) |
SEGUNDA
RESOLUCIÓN CAUTELAR (Exp. 8596-2018-8) |
1.- La Resolución
0369-2018/SPC-INDECOPI de fecha 21 de febrero
de 2018 expedida por el Tribunal del Indecopi en el Expediente 121-2016/CC3 resolvió declarar la nulidad de la Resolución 085/2017/CC3 de 13 de julio
de 2017, toda vez que no habría
realizado la suficiente actuación de medios
probatorios para determinar la legitimidad para obrar de Uber Perú.
Asimismo, ordenó se emita nuevo
pronunciamiento de manera
motivada sobre todos
los argumentos y pruebas presentadas en dicho expediente, siendo que a la fecha
no obra resolución definitiva que permita vislumbrar que la autoridad
administrativa acreditó la
existencia de una relación de consumo entre la recurrente y los consumidores por el uso de
la aplicación móvil.
2.- Prima facie, para el Tribunal no habría quedado
acreditada de manera fehaciente, que Uber Perú contaba con legitimidad para obrar pasiva; y por
lo tanto, no se tenía certeza que era proveedora del servicio a través de la aplicación móvil.
3.- Tres procedimientos administrativos (Expediente 330- 2018/PS1, Expediente 39-2016/PS1 y Expediente 1351- 2017/PS1) se suspendieron, dado que el propio Indecopi reconoció la necesidad de verificar si efectivamente Uber Perú podía
ser considerada como
proveedora en relación con la aplicación; por ello, en dichos expedientes se
precisó que la suspensión estaba supeditada hasta que exista un pronunciamiento definitivo en el
Expediente 121-2016/CC3, que al parecer,
todavía no se habría
expedido.
4.- Si
bien la Resolución Final N° 1251-2018/CC2 resolvió que la relación existente entre Uber Perú y sus usuarios era una relación de consumo, donde esta actuaría
como proveedora del servicio de transporte; al encontrarse pendiente de resolverse dicha cuestión en el procedimiento de oficio |
1.- Se
advierte prima facie que el
argumento principal por el que el Indecopi habría
considerado que Uber Perú sería
titular de la relación de consumo se encontraría sustentado en la apreciación del portal web en cuyo contenido se indicaría que los términos y condiciones de uso de la aplicación habría sido publicada por
Uber Perú. Sin embargo, a efecto
de llegar a dicha conclusión no habría tomado en cuenta otras circunstancias y medios de prueba aparentemente relevantes que, merituados
en su conjunto podría determinar
que Uber Perú no es responsable de la gestión ni administración del aplicativo móvil
y por ende carecería de legitimidad pasiva
en el procedimiento sancionador.
Estos son: i) En su recurso de apelación contra la Resolución Final
N° 224-2018/PS1 Uber hizo mención
acerca de los términos y condiciones del servicio que se encontrarían disponibles para los usuarios, en las que se identificaría de manera expresa como
titular de la prestación de los
servicios a la empresa extranjera Uber B.V.
mas no a Uber Perú S.A.; ii) En las plataformas de acceso y distribución de servicios “App Store” o “Google play”
se identificaría a la empresa
Uber Technologies, Inc.,
como desarrolladora software de la aplicación móvil Uber, sin hacer mención
a Uber Perú S.A. Lo que evidenciaría en apariencia que la
titularidad del aplicativo y los servicios que son prestados a través del mismo recaería en una empresa distinta a la recurrente; iii) Se
observa prima facie que la Administración
tampoco habría determinado si la recurrente
percibió ingresos como contraprestación por los servicios supuestamente prestados a los usuarios; situación que resultaría relevante a efectos
de determinar la legitimidad de la recurrente. Aunado a ello en la resolución impugnada la Comisión habría verificado que la empresa Adyen sería la encargada de procesar los pagos de los usuarios por el uso de la aplicación, evidenciándose, además
de las copias de los estado de cuenta de tarjeta de crédito de la señora
Erlith Pinto Ríos –que
se adjuntan como
anexos- que figuran |
Expediente 121-2016/CC3, todavía existiría duda para la propia
Administración que la recurrente sea proveedora en relación a la aplicación, por lo que tampoco existiría certeza que la recurrente tenga legitimidad para
obrar pasiva en el procedimiento
administrativo en cuestión, más aún porque
la Comisión solo habría analizado el objeto social
de la empresa y el portal web para llegar a la conclusión que la recurrente tenía legitimidad para obrar
pasiva, lo que no resultaría suficiente para determinar la legitimidad de la recurrente. |
obligaciones de pago a
favor de la empresa extranjera Uber B.V.
2.- A mayor abundamiento, en diversos procedimientos administrativos emitidos a la fecha,
el Indecopi habría
reconocido, a partir
de la evaluación de los medios probatorios que tuvo a la visa en dichos
procedimientos que Uber Perú
carecería de responsabilidad por las infracciones derivadas del uso del aplicativo móvil UBER en tanto no sería titular de la gestión o administración
del mismo, ni tampoco tendría la condición de proveedor.
3.- En consecuencia se advierte, por el momento
que Indecopi no habría efectuado una adecuada valoración probatoria a efecto de determinar la legitimidad para obrar de Uber Perú S.A. puesto
que solo habría
tomado en consideración la referencia consignada
en el portal web, la cual le habría generado certeza sobre la presunta responsabilidad de la recurrente en
virtud del principio de primacía de la realidad a pesar que en el procedimiento habrían sido presentados una serie de
medios probatorios que evidenciaría
que Uber Perú no sería titular de la relación de consumo derivada del uso de la aplicación, sino una empresa
distinta; conclusión que además habría
sido corroborada por el Indecopi en otros procedimientos administrativos que si bien resultarían ser independientes al que es materia de análisis, tendrán
incidencia en el presente caso en la medida
que en cada uno de ellos también
se analizó la legitimidad
para obrar pasiva de Uber Perú S.A. Asimismo, se advierte que el Indecopi habría omitido pronunciarse sobre algunas cuestiones esenciales planteadas por la recurrente en su recurso
de apelación contra
la resolución de primera instancia.
4.- Se verifica prima facie
que la administración habría vulnerado el
principio de motivación de las resoluciones al que se subsume
el principio del debido procedimiento administrativo. |
3.- Como se puede apreciar la
resolución que concedió la medida cautelar en el cuaderno del que deriva el presente
incidente contiene argumentos distintos a los que se consideraron
en la primera resolución evaluada en el incidente 8596-2018-33 por este Colegiado. Por lo que podemos advertir que
el pronunciamiento de la jueza de primera instancia no afecta la seguridad jurídica
pues analiza aspectos que no fueron evaluados
en el anterior cuaderno cautelar.
Se trata de resoluciones cautelares diferentes; más aún porque la actual medida cautelar
concedida se sustenta
en hechos adicionales que ameritaron un
nuevo pronunciamiento y la oportunidad de reevaluar los hechos esgrimidos por Uber Perú.
4.- En este sentido,
debe desestimarse este argumento del Indecopi y confirmarse la resolución
apelada, en tanto ha quedado acreditada la verosimilitud del derecho invocado, pues aparentemente, la Resolución N°
1251-2018/CC2 sería nula por falta de motivación Y afectación al debido
procedimiento administrativo, por no haber atendido todos los
argumentos de Uber Perú que sustentan que no sería titular de la
aplicación Uber y por lo tanto no tendría
legitimidad para obrar.
SEXTO: En relación al
argumento 3 del acápite “Fundamentos del recurso impugnatorio”, con el que el Indecopi alega que el Reglamento
del Libro de Reclamaciones exige a todo proveedor
contar con un Libro de Reclamaciones, lo que se extiende a los proveedores que ofertan sus productos o servicios a través
de una aplicación virtual, debemos precisar que en el presente
caso se ha determinado la verosimilitud del derecho invocado,
porque aparentemente no se
habría motivado debidamente la resolución objeto de la medida cautelar, toda vez que no habría atendido
todas las alegaciones de Uber Perú sobre su legitimidad para obrar pasiva.
En tal sentido, carece de objeto pronunciarse sobre el cuestionamiento del Indecopi que sostiene
la obligatoriedad de contar con un libro de reclamaciones
en un aplicativo móvil, pues no variará la conclusión arribada consistente en que la solicitud cautelar ha acreditado la verosimilitud del derecho que invoca.
SÉPTIMO: En relación al
argumento 4 del acápite “Fundamentos del recurso impugnatorio”, con el que el Indecopi
alega que no hay peligro
en la demora, debemos precisar
lo siguiente:
1.- Contrariamente a lo alegado por la entidad apelante y de acuerdo a lo considerado por la
A quo, la solicitante cautelar sí ha
acreditado el peligro en la demora, pues dado que la Resolución N° 1251-2018/CC2 ordena una medida correctiva, es
pasible por mandato del artículo 117°
del Código de Protección y Defensa del Consumidor, de ser multada hasta con 200 UIT en caso de incumplimiento.
2.- Ello constituye un peligro
real e inminente de que la empresa solicitante sufra un daño en su patrimonio que no podría, como
arguye el Indecopi, ser reparado con la devolución que se haría en caso se ampare la demanda, pues ello no
resarciría el hecho de verse privado
de parte de su patrimonio en lo que duraría el proceso principal.
3.- Por consiguiente, debe desestimarse este agravio del Indecopi.
OCTAVO:
Consecuentemente los agravios expuestos por la apelante no representan un aporte trascendental pues no desvirtúan lo
resuelto y no persuaden para optar por su revocatoria.
En tal sentido, la Resolución sub examine ha sido expedida con arreglo a Ley y al proceso, por lo que deben desestimarse los agravios expresados.
DECISIÓN DE LA SALA SUPERIOR
Por las consideraciones precedentes y en uso de las facultades conferidas por la Constitución Política del Estado, CONFIRMARON el AUTO (RESOLUCIÓN NUEVE) de fecha 8
de julio de 2020, que DECLARA
INFUNDADA LA OPOSICIÓN formulada por el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual. En los seguidos por Uber Perú S.A. con Indecopi, sobre oposición a medida cautelar.
Notifíquese.
TORRES GAMARRA DÁVILA BRONCANO
NÚÑEZ RIVA Medida
cautelar para detener y suspender la ejecución del proceso coactivo de
INDECOPI. Estas son las resoluciones que concedieron dicha medida a favor de UBER PERÚ en primera instancia y fue confirmada por la
segunda instancia pese a la apelación del INDECOPI.