MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER LA MULTA EN INDECOPI, CASO UBER PERÚ

 

 

 

 

 

 

 

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

VIGÉSIMO CUARTO JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO

EXPEDIENTE       :    08596-2018-84-1801-JR-CA-24

SOLICITANTE       :    Uber Perú S.A.

MATERIA              :    Medida Cautelar

 

 

RESOLUCION NÚMERO TRES

Lima, quince de agosto de dos mil diecinueve

 

Puestos los autos en Despacho para resolver la solicitud cautelar presentada, de acuerdo a su orden de ingreso; Y, ATENDIENDO:

 

PRIMERO: Conforme se aprecia del petitorio de la solicitud cautelar, la recurrente, Uber Perú S.A., solicita que se dicte medida cautelar innovativa, a fin de que, modificando la situación de hecho existente a la fecha, se suspenda la ejecución y los efectos de la Resolución Final 1251-2018/CC2 de ocho de junio de dos mil dieciocho (en adelante la resolución impugnada), expedida por la Comisión de Protección al Consumidor N.° 2, Sede Central del Indecopi, en el extremo que:

 

i)            le ordena implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en la aplicación “Uber”, en un plazo de quince días hábiles de notificada la Resolución;

ii)          le sanciona con una multa ascendente a 3.26 UIT, por supuesta infracción al artículo 150 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código); y,

iii)         le declara responsable de infracción al artículo 150 del Código, ordena su inscripción en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi y le condena al pago de costas y costos del procedimiento.

 

SEGUNDO: Al respecto, es pertinente señalar que el artículo 37 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley 27584, aprobado por Decreto Supremo Nº 011-2019-JUS1 prescribe que:

 

“La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.

 

Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley”.

 

Por su parte, el artículo 39 de esa misma norma establece:

 

“Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar”.

 

En tal sentido, si bien la recurrente sostiene que solicita MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA; no obstante, dado que peticiona la suspensión de los efectos de la Resolución Final N° 1251-2018/CC2 y los actos de ejecución de la misma; lo que está

1 Publicado el 4 de mayo de 2019.

 

peticionado resulta ser una medida cautelar de NO INNOVAR; la que es definida en el artículo 687 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria, de la siguiente manera:

 

“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”.

 

Por lo que en virtud de las facultades conferidas en el artículo 38 del TUO de la Ley 27584, y acorde con los principios que rigen el Proceso Contencioso Administrativo, previo a analizar el fondo del pedido cautelar, corresponde adecuar su petitorio de medida cautelar innovativa a uno de medida cautelar de no innovar; tramitándose así el presente pedido.

 

TERCERO: En ese orden de ideas, conforme a lo preceptuado por el artículo 38 del TUO de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, para conceder una Medida Cautelar se debe dar cumplimiento a tres requisitos:

 

“1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.

 

2.    Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión.

 

3.   Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión”2.

 

En concordancia con el artículo citado, el artículo 611 del Código Procesal Civil señala lo siguiente:

 

Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o

 

2En lo atingente al requisito de ADECUACIÓN, se exige que la medida solicitada satisfaga los principios de mínima injerencia [el cual implica que el juez al momento de otorgar una medida cautelar, debe otorgar aquella medida que afecte lo menos posible los intereses del sujeto sobre quien recae la misma], y de irreparabilidad (también conocido como característica de contingencia) [que establece que el juez deberá atender a que la medida no ocasione un perjuicio irreparable sobre los intereses de la parte demandante]2. Asimismo, que exista una relación de coherencia y adecuación entre aquello que es objeto de aseguramiento y la medida cautelar solicitada; o tal como lo señala JORGE FÁBREGA: “debe pues existir una correspondencia entre la medida cautelar y el objeto del proceso”. (FÁBREGA, Jorge. Medidas Cautelares. Ediciones Gustavo Ibáñez, santa Fe de Bogotá, 1998, p. 42.)

 

en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

 

1.   La verosimilitud del derecho invocado.

 

2.   La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.

 

3.   La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

 

La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.

 

La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

 

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad”.

 

CUARTO: En el presente caso, de la solicitud cautelar fluye que los argumentos esgrimidos a efectos de sustentar la verosimilitud del derecho invocado por la recurrente, se centran en señalar que:

 

1.               La resolución impugnada incurre en dos graves errores al haberle sancionado y ordenado implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en la aplicación móvil a pesar de no ser propietaria de la misma ni titular de la relación de consumo, por lo que carece de legitimación pasiva, tal como lo ha confirmado el propio Indecopi en más de una oportunidad; siendo además que no existe norma alguna que establezca la obligación de implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en aplicaciones móviles.

 

2.               La Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado (en adelante, Quinta Sala) rechazó la medida cautelar fuera de proceso presentada ante este Juzgado el veinticuatro de julio de dos mil dieciocho. Sin embargo, en virtud de la cláusula rebus sic stantibus, repropone la medida cautelar al concurrir los siguientes hechos nuevos que acreditan que el Indecopi ha reconocido que Uber Perú no es titular de la relación de consumo producto del uso de la aplicación:

 

a.      Resolución Final 136-2018-CC3 de veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho, emitida  en  el  Expediente  N°  121-2016/CC3,  mediante  la  cual  la  Comisión  de Protección al Consumidor, en la investigación de oficio ordenada por la Sala Especializada, resolvió que Uber Perú S.A. no es responsable de la gestión de la aplicación.

 

b.     Resolución 043-2019/CCD-INDECOPI de treinta de abril de dos mil diecinueve, emitida  en  el  Expediente  N°  105-2018/CCD,  mediante  la  cual  la  Comisión  de

 

Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi resolvió declarar improcedente la denuncia por actos de competencia desleal en contra de Uber Perú, toda vez que no se acreditó su titularidad en la prestación de servicios de taxi por aplicativo “UBER”.

 

3.               En el expediente administrativo existe amplia e incontrovertida evidencia de que Uber Perú no es titular de la relación de consumo producida por el uso de la aplicación, tales evidencias –que no fueron tomadas en cuenta por el Indecopi, se derivan de:

 

-        Los términos y condiciones del servicio, en los que se informa expresamente que el titular de la aplicación es un tercero diferente a Uber Perú.

 

-        El acceso a los servicios de distribución “App Store” o “Google Play”, que se ponen a disposición del público, en los cuales se indica que la empresa desarrolladora del software del aplicativo móvil “UBER” es Uber Technologies, Inc., mas no Uber Perú.

 

-        La no percepción de ingresos o contraprestación alguna por parte de los consumidores que usan la aplicación. La propia resolución impugnada reconoció que la empresa Ayden es la encargada de procesar los pagos de la aplicación; incluso, en el escrito de fecha nueve de diciembre de dos mil dieciséis, el BBVA reconoció expresamente que el “lugar” del cobro es Uber B.V., la misma empresa que se señala como titular en los términos y condiciones.

 

4.               Indecopi no ha aplicado el principio de Primacía de la Realidad de manera adecuada, pues considera que existe una relación de consumo debido a una publicación en una página web que no es de titularidad de Uber Perú, sin haber efectuado un análisis o razonamiento sobre la relación de consumo.

 

5.               En  la  resolución  impugnada  se  cita  la  Resolución  N°  1203-2016/SPC-INDECOPI que se pronuncia sobre la competencia del Indecopi para fiscalizar la prestación servicios al consumidor en el territorio nacional, sin embargo, no es materia controvertida la competencia del Indecopi para fiscalizar las relaciones de consumo en el territorio nacional, lo que se discute en el procedimiento es quién es la titular de la relación de consumo.

 

6.               La resolución impugnada contraviene el principio del Debido Procedimiento Administrativo al incurrir en un vicio de motivación, toda vez que no se pronuncia sobre algunas cuestiones esenciales planteadas por Uber Perú en su recurso de apelación contra la resolución de primera instancia, que demuestran su falta de legitimidad para obrar respecto de la infracción que se le imputa.

 

7.               Se contraviene el principio de Verdad Material, por cuanto el Indecopi tenía la obligación de examinar todos los medios probatorios a los que tenía acceso para determinar si efectivamente Uber Perú es proveedora en la relación de consumo por el uso de la aplicación. Sin embargo, sustentó su decisión en la apreciación del portal

 

web “UBER”, en el que no se menciona la razón social Uber Perú S.A., sino las palabras “Uber” y “Perú”, y a partir de ello concluye que para el consumidor Uber Perú es el proveedor.

 

8.               Se vulnera el principio de Causalidad, puesto que, al haberse acreditado que Uber Perú no es titular de la aplicación ni presta el servicio que se ofrece a través de esta, ha quedado demostrado que no tiene la calidad de proveedora en la relación de consumo y, en consecuencia, no es responsable de implementar el Libro de Reclamaciones Virtual en dicha aplicación.

 

9.               El Indecopi ha reconocido en otros procedimientos administrativos que Uber Perú carece de legitimidad para obrar pasiva en las relaciones de consumo por el servicio brindado mediante la aplicación. Tal es el caso de la Resolución Final 252-2018/PS0- INDECOPI-CUS, el procedimiento sancionador iniciado de oficio en el Expediente 121-2016/CC3, la Resolución Final 136-2018/CC3 y la Resolución 043-2019/CCD- INDECOPI de treinta de abril de dos mil diecinueve, emitida en el Expediente 105- 2018/CCD.

 

10.            El Indecopi, en estricto cumplimiento del principio de Verdad Material debió tener en cuenta cuáles eran las decisiones que había adoptado en otros procedimientos administrativos y, de ser el caso, justificar por qué se aparataba de dichas decisiones.

 

11.            Las nuevas resoluciones del Indecopi generan un cambio en la relación fáctica bajo la cual se emitió la resolución denegatoria cautelar, en la medida que: i) confirman que – a la fecha- el Indecopi considera que Uber Perú no es titular en la relación de consumo producto de la aplicación; y, ii) constituyen hechos nuevos al haber sido expedidas con posterioridad a la culminación del procedimiento administrativo y al inicio del proceso judicial.

 

12.            La Sala Contenciosa Administrativa rechazó la medida cautelar porque consideró que no podían tenerse en cuenta otras resoluciones expedidas por Indecopi en otros procedimientos administrativos. Sin embargo, en la resolución denegatoria cautelar se estableció que hechos nuevos determinaban un reexamen de la medida cautelar.

 

13.            No existe obligación de contar con un Libro de Reclamaciones Virtual en una aplicación móvil, pues la norma que regula la incorporación de un Libro de Reclamaciones Virtual hace referencia expresa a un portal web, no determinándose obligación alguna en caso de una aplicación móvil. En ese sentido, no corresponde sanción alguna por el hecho que la aplicación no cuente con el Libro de Reclamaciones, dado que no es un portal web y, menos aún, puede ordenarse su implementación.

 

14.            En otros procedimientos administrativos similares, el Indecopi consideró que no cabe tener un Libro de Reclamaciones Virtual en una aplicación móvil. Por lo cual, se estaría vulnerando su derecho constitucional a la Igualdad, así como los principios de

 

Predictibilidad,  Verdad   Material,   Procedimiento   Administrativo,                          Legalidad                y Tipicidad.

 

QUINTO: En cuanto al peligro en la demora, precisa la solicitante que, sin perjuicio de la exigibilidad inmediata de la multa, la medida correctiva ordenada es de imposible solución puesto que Uber Perú no administra ni opera la aplicación. En tal sentido, de no observarse dicha medida en el plazo otorgado, el Indecopi se encontraría facultado para imponer una multa coercitiva no menor de 3 UIT, conforme a las disposiciones del artículo 117 del Código de Protección y Defensa del Consumidor; sanción que podría incrementarse sucesivamente hasta el tope de 200 UIT. En lo que respecta a la adecuación de la medida cautelar, sostiene que la medida solicitada es idónea y adecuada para garantizar la eficacia de la sentencia que ampare la pretensión materia de la demanda interpuesta.

 

SEXTO: Ofrece contracautela en forma de caución juratoria hasta por la suma de S/ 15

000.00 (Quince mil y 00/100 Soles), por los posibles daños y/o perjuicios que pueda causar la ejecución de la medida cautelar de no innovar solicitada.

 

Análisis de la verosimilitud del derecho

 

SÉPTIMO: Estando al mérito de la solicitud cautelar y de los medios probatorios que se adjuntan a la misma; corresponde, en primer término, emitir pronunciamiento en torno a los argumentos atinentes a la verosimilitud del derecho invocado:

 

7.1.            Con respecto a los cuestionamientos contra el Auto de Vista emitido por la Quinta Sala Contenciosa Administrativa en el cuaderno cautelar 8596-2018-83, que declaró fundada la oposición y rechazó la solicitud cautelar solicitada por Uber Perú S.A.

 

En la presente solicitud cautelar la recurrente cuestiona algunos de los fundamentos expuestos por la Quinta Sala Contenciosa Administrativa en el Auto de Vista (Resolución Ocho) de uno de abril de dos mil diecinueve, emitida en el cuaderno cautelar 8596-2018-33, que revocó la Resolución Seis de once de octubre de dos mil dieciocho, que declaró infundada la oposición formulada por el Indecopi y, reformándola, declaró fundada la oposición y rechazó la medida cautelar solicitada por Uber Perú S.A.

 

Ante ello, cabe señalar que los cuestionamientos de la solicitante contra lo resuelto por la Quinta Sala no serán analizados por esta Judicatura al estar dirigidos contra una resolución emitida por la Sala Superior en un proceso cautelar independiente del que es materia del presente proceso, debiendo tenerse en cuenta que de acuerdo al artículo 135 del Código Procesal Civil “todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial”.

 

En consecuencia, atendiendo al carácter autónomo del proceso cautelar, no se tomarán en cuenta los argumentos de la solicitante mediante los cuales cuestiona lo

 

resuelto en el cuaderno cautelar 8596-2018-33 y en el cuaderno de apelación proveniente del mismo, por lo que el pronunciamiento de este Juzgado se ceñirá al análisis de los fundamentos y las pruebas que sustentan la presente solicitud cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 637 del Código Procesal Civil3.

 

7.2.            Sobre la reproposición de la medida cautelar por concurrir hechos nuevos

 

La solicitante argumenta que el Indecopi en diversos procedimientos administrativos ha determinado que Uber Perú no es titular de la relación de consumo derivada del uso de la aplicación y, por ende, carece de legitimidad para obrar pasiva en el procedimiento sancionador que dio origen a la resolución administrativa que cuestiona. En tal sentido, sobre la base de dichos pronunciamientos, sustenta la reproposición de la medida cautelar (rechazada por la Quinta Sala), por constituir hechos nuevos que han sido expedidos con posterioridad a la culminación del procedimiento administrativo y al inicio del proceso judicial.

 

Los referidos hechos nuevos, conforme a lo alegado por la recurrente consistirían en las siguientes resoluciones:

 

a.      Resolución Final N° 136-2018-CC3 de veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho,  emitida  en  el  Expediente  N°  121-2016/CC3,  mediante  la  cual  la Comisión de Protección al Consumidor, en la investigación de oficio contra Uber Perú S.A. respecto de los cargos efectuados en las tarjetas de crédito y/o débito de los usuarios por los servicios brindados a través de la aplicación móvil, resolvió que Uber Perú no sería responsable de la gestión de la aplicación.

 

b.     Resolución 043-2019/CCD-INDECOPI de treinta de abril de dos mil diecinueve, emitida  en  el  Expediente  N°  105-2018/CCD,  mediante  la  cual  la  Comisión  de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi resolvió declarar improcedente la denuncia por actos de competencia desleal en contra de Uber Perú S.A., toda vez que no se acreditó su titularidad en la prestación de servicios de taxi por aplicativo “UBER”.

 

En cuanto a la Resolución Final 136-2018-CC3 de veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho, que se adjunta como anexo a la solicitud cautelar (Anexo M), se observa de un análisis preliminar que en dicho procedimiento administrativo la Comisión de Protección al Consumidor N° 3 decidió archivar el procedimiento sancionador iniciado contra Uber Perú S.A. por presunta infracción a lo establecido en el artículo 2 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, toda vez que no se habría advertido documentación que acredite que Uber Perú S.A. es responsable de la gestión de la aplicación móvil “UBER”.

 

 

3 “Artículo 637.- Trámite de la medida

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. (…)”

 

Cabe precisar que en el referido procedimiento administrativo, la Sala Especializada en   Protección   al   Consumidor,   mediante   la   Resolución   N°   369-2018/SPC- INDECOPI de veintiuno de febrero de dos mil dieciocho, declaró la nulidad de la Resolución Final N° 085-2017/CC3 en el extremo que sancionó a Uber Perú S.A. por infracción a lo establecido en el artículo 2 del Código, al considerar que la primera instancia administrativa no había realizado la suficiente actuación probatoria que determine la supuesta responsabilidad de Uber Perú en la gestión de la aplicación “UBER”. Consecuentemente, dispuso que los autos sean devueltos a la Comisión a efecto de subsanar los vicios advertidos y emitir un nuevo pronunciamiento.

 

De este modo, en lo que respecta a la responsabilidad de Uber Perú, se aprecia que la Comisión tuvo en cuenta las pruebas recabadas por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización consistentes en el Certificado Literal del Asiento B00001 de la Partida Registral 13151234 de Uber Perú respecto de la modificación del artículo 2 de su Estatuto referido a su objeto social, así como la copia de la Traducción Certificada del Contrato de Prestación de Servicios entre Compañías celebrado entre Uber B.V. y Uber Perú, mediante las cuales habría constatado que dicha empresa se dedicaría a brindar servicios específicos para Uber B.V. vinculados a la contratación de publicidad y al traslado de información a los conductores y usuarios sobre la plataforma y viceversa.

 

Asimismo, tomó en cuenta la información de la empresa Pacífico respecto del supuesto error en la Póliza N° 15419402 que consignó a Uber Perú como contratante en lugar de Uber B.V. lo cual fue corroborado por la Administración mediante las acciones de supervisión y la entrevista a los representantes de Uber Perú, cuyas declaraciones consideró congruentes en reafirmar su falta de participación en la administración de la aplicación móvil. Todo lo cual, habría permitido a la Comisión advertir que la aplicación sería administrada, aparentemente, por Uber B.V. y no por Uber Perú S.A.

 

En consecuencia, al no obrar mayor documentación que acredite que Uber Perú sería responsable de la gestión de la aplicación, y en virtud del principio de causalidad, la Comisión resolvió archivar el procedimiento sancionador iniciado en contra de Uber Perú S.A. en el referido expediente administrativo.

 

En lo que respecta a la Resolución N° 043-2019/CCD-INDECOPI de treinta de abril de dos mil diecinueve, expedida en el Expediente N° 105-2018/CCD, se observa

-de manera preliminar- que la Comisión de Fiscalización de Competencia Desleal del Indecopi declaró improcedente la denuncia interpuesta por la Asociación de Consumidores Indignados Perú contra Uber Perú S.A., por la supuesta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, al considerar, del análisis de los medios probatorios obrantes en dicho expediente, que «no existe un nexo causal entre Uber Perú y el presunto acto de violación de normas denunciado, en la medida que esta no brinda el servicio de taxi a través del aplicativo “Uber” ni tampoco es titular o administradora de dicha plataforma».

 

De la lectura de la mencionada resolución que se adjunta como anexo, se observa que la Comisión de Competencia Desleal, al igual que la Comisión de Protección al Consumidor en el Expediente Administrativo N° 121-2016/CC3, tuvo en cuenta la Partida Registral N° 13151234, de la cual verificó que Uber Perú tendría como objeto social dedicarse a las siguientes actividades: “a) actividades de prestación de servicios de mercadeo y promoción; b) servicios de consultoría a terceros en temas logísticos y otras actividades administrativas; c) actividades de prestación de servicios de asesoramiento,  orientación,  asistencia  operativa  a  personas  naturales  y/o  jurídicas, nacionales o extranjeras; (…) d) servicios de consultoría a terceros nacionales o extranjeros para la actuación ante cualquier persona natural, persona jurídica, sea ésta privada o pública”.

 

Asimismo, de la revisión de los “Términos y Condiciones de la Aplicación” y la “Política de Privacidad” del aplicativo “UBER”, observó que dichas estipulaciones se hacía referencia a que las relaciones contractuales derivadas del uso del aplicativo se realiza a favor de la empresa extranjera Uber B.V., quién además sería la que realizaría el cobro por el uso del aplicativo.

 

Por otro lado, la Administración tomó en cuenta que otros órganos resolutivos del Indecopi habrían considerado, sobre la base de la información mencionada, que Uber Perú no resultaría responsable por el uso del aplicativo y, por ende, carecería de legitimidad para obrar pasiva. En esa línea, citó las Resoluciones N° 252-2018/PS0- INDECOPI-CUS  y  N°  369-2018/SPC-INDECOPI  que  habrían  sido  expedidas  en otros procedimientos sancionadores.

 

Dicho ello, podemos advertir prima facie que en diversos pronunciamientos el Indecopi habría reconocido, luego de la evaluación de los medios probatorios que tuvo a la vista, que Uber Perú carecería de responsabilidad por las infracciones derivadas del uso del aplicativo “UBER”, en tanto no sería titular de la gestión o administración del mismo, ni tampoco brindaría servicios de taxi a través de dicho medio.

 

Cabe destacar que los mencionados pronunciamientos, habrían sido emitidos con posterioridad a la Resolución Final N° 1251-2018/CC2 de ocho de junio de dos mil diecinueve, cuya nulidad se pretende en el proceso principal, y luego de interpuesta la demanda; razón por la cual, constituirían hechos nuevos que evidenciarían la posición de la Administración respecto de la alegada falta de legitimidad para obrar pasiva de Uber Perú en las infracciones relacionadas a la gestión y uso de la aplicación, tales como el cobro a los usuarios por los referidos servicios, todo lo cual sería atribuible a una empresa extrajera.

 

Siendo ello así, se justificaría la reproposición de la medida cautelar por concurrir hechos nuevos que guardan relación con el petitorio de la presente medida cautelar y que, por ello no pudieron ser evaluados por esta Judicatura ni por la Quinta Sala en el proceso cautelar tramitado en el Cuaderno 08596-2018-33.

 

7.3.            Respecto a que Uber Perú no es titular en la relación de consumo derivada del uso de la aplicación

 

La recurrente argumenta haber sido sancionada por la Comisión quien le habría ordenado implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en la aplicación “UBER” a pesar de no ser propietaria de la misma ni titular de la relación de consumo como consecuencia de su uso, por lo que carecería de legitimidad para obrar pasiva en el procedimiento sancionador.

 

De este modo, sostiene que no es proveedora en la relación de consumo derivada del uso de la aplicación, toda vez que en los términos y condiciones del servicio se informa expresamente que el titular de la aplicación es un tercero diferente de ella. Agrega, que no es propietaria, titular, desarrolladora de la aplicación, ni tampoco quien la administra u opera, pues al acceder a los servicios de distribución App Store o Google Play, se exhibe información respecto de la empresa desarrolladora del software del aplicativo móvil “UBER”. Además de ello, expresa que no percibe ingresos o contraprestación alguna por parte de los consumidores que utilizan la aplicación, pues es la empresa Ayden B.V. la encargada de procesar los pagos de los usuarios por su uso y quien cobra por el servicio es Uber B.V. En tal sentido, precisa que solo se limita a prestar sus servicios a un tercero al encargarse únicamente de las labores de marketing y publicidad de la aplicación en territorio peruano.

 

Del estudio preliminar de la Resolución Final N° 1251-2018/CC2 que se adjunta a la solicitud cautelar, se advierte que, a modo de cuestión previa, la Comisión partió por analizar la legitimidad para obrar pasiva de Uber Perú en virtud del cuestionamiento efectuado por la recurrente en su recurso de apelación.

 

La Comisión consideró que el objeto social de Uber Perú, en donde se indicaría que dicha empresa se dedica a actividades de mercadeo, promoción y consultoría, no resultaría suficiente para determinar que no es titular de la relación de consumo derivada del uso de la aplicación; por lo cual, en virtud del principio de Primacía de la Realidad, recogido en el artículo V del Título Preliminar del Código de Protección y Defensa del Consumidor, estimó pertinente valorar el contenido del portal web de Uber  (https://www.uber.com/es-PE/blog/peru-terminos-y-condiciones/),  del  cual advirtió que dicha empresa sería quien informa a los consumidores acerca de los términos y condiciones del servicio de traslado de pasajeros (taxi) dentro de la circunscripción territorial de la ciudad de Lima. En consecuencia, indicó que, de cara a los consumidores, estos podrían entender que es la recurrente quien brinda el servicio promocionado de transporte a través del portal web y, por consiguiente, de la aplicación.

 

Aunado  a  ello,  la  Comisión  hizo  referencia  a  la  Resolución  N°  1203-2016/SPC- INDECOPI, en donde el Tribunal del Indecopi se habría pronunciado respecto a si Uber Perú tenía la calidad de proveedor frente a los consumidores en territorio nacional. Al respecto señaló que en dicha resolución se determinó que si bien el servicio de transporte se habría brindado a un consumidor a través de una plataforma

 

virtual (aplicación descargada en un teléfono celular), ello no enervaría que el servicio que recibe el consumidor en calidad de destinatario final sea el de transporte terrestre comercializado por Uber, pues el consumidor debe acceder a la plataforma de Uber para contratar el servicio de taxi, es decir, para contratar un servicio de transporte urbano de pasajeros.

 

Por las razones antes mencionadas, la Comisión consideró que la relación existente entre la recurrente y los usuarios sería –aparentemente- una relación de consumo, en donde esta actúa como proveedora del servicio de transporte. En consecuencia, consideró pertinente continuar con el análisis para determinar su responsabilidad en las presuntas conductas infractoras denunciadas.

 

De lo anteriormente expuesto se advierte prima facie que el argumento principal por el cual el Indecopi habría considerado que Uber Perú sería titular de la relación de consumo derivada del uso de la aplicación “UBER”, se encontraría sustentado en la apreciación  del  portal  web  https:  //www.uber.com/es-PE/blog/peru-terminos-y- condiciones/,  en  cuyo  contenido  se  indicaría  que  la información  proporcionada  en dicho portal respecto a los términos y condiciones del uso de la aplicación habría sido publicada por Uber Perú. Por esta razón, sostuvo que los consumidores asumirían que la recurrente es quien brinda el servicio de taxi por aplicativo. Sin embargo, a efecto de llegar a dicha conclusión, se advierte que la Comisión no habría tomado en cuenta otras circunstancias y medios de prueba aparentemente relevantes que, merituadas en su conjunto, podrían determinar que Uber Perú no es responsable de la gestión ni administración del aplicativo móvil y, por ende, carecería de legitimidad pasiva en el procedimiento sancionador.

 

En efecto, del análisis superficial de los argumentos desarrollados en el escrito cautelar y los anexos que acompaña, se aprecia preliminarmente que en el recurso de apelación  contra  la  Resolución  Final  N°  224-2018/PS1 (Anexo  P),  Uber Perú  hizo mención acerca de los términos y condiciones del servicio que se encontrarían disponibles para los usuarios en la aplicación móvil y en los cuales se indicaría lo siguiente:

 

«Las presentes Condiciones de uso (“Condiciones”) regulan el acceso o uso que usted haga, como persona, desde cualquier país del mundo (excluidos los Estados Unidos y sus territorios y posesiones) de aplicaciones, páginas web, contenido, productos y servicios (los “Servicios”) puestos a disposición por Uber B.V., una sociedad de responsabilidad limitada constituida en los Países Bajos, con domicilio social en Mr. Treublaan 7, 1097 DP, Ámsterdam, Países Bajos, inscrita en la Cámara de Comercio de Ámsterdam con el número 56317441 (“Uber”)» [énfasis nuestro].

 

Conforme se desprende de la literalidad del texto citado, en los Términos y Condiciones de la aplicación -los mismos que tendrían que ser aceptados por los usuarios para obtener el acceso- se identificaría de manera expresa como titular de la prestación de los servicios a la empresa extranjera Uber B.V., más no a la recurrente

 

Uber Perú S.A. Cabe resaltar que dicho argumento expuesto en el recurso de apelación no habría sido analizado por la Comisión en la resolución impugnada.

 

De otro lado, resulta importante considerar -en atención a lo argumentado por la recurrente en su solicitud cautelar y en el recurso de apelación (fundamentos noventa y nueve a cien)- que en las plataformas de acceso y distribución de servicios aplicativos “App Store” o “Google Play”, se identificaría a la empresa Uber Technologies, Inc., como desarrolladora del software de la aplicación móvil “UBER”, sin hacer mención alguna de la empresa Uber Perú S.A. Lo que evidenciaría, en apariencia, que la titularidad del aplicativo y los servicios que son prestados a través del mismo recaería en una empresa distinta a la recurrente.

 

Adicionalmente, se observa prima facie que la Administración tampoco habría determinado si la recurrente percibió ingresos como contraprestación por el servicio supuestamente prestado a los usuarios; situación que resultaría relevante a fin de determinar la legitimidad de la recurrente teniendo en cuenta que el inciso 5 del artículo IV del Código, define a la relación de consumo como aquella por la cual “un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica (…)”.

 

Aunado a ello, es preciso tener en cuenta que en la resolución impugnada la Comisión habría verificado que la empresa Adyen sería la encargada de procesar los pagos de los usuarios por el uso de la aplicación; evidenciándose, además, de las copias de los estados de cuenta de tarjeta de crédito de la señora Erlith Dora Paola Pinto Ríos –que se adjuntan como anexos- que figuran obligaciones de pago a favor de la empresa extranjera Uber B.V.

 

 

 

A mayor abundamiento, conviene traer a colación que en diversos procedimientos administrativos emitidos a la fecha, conforme ha sido expuesto en el apartado 7.2. de la presente resolución, el Indecopi habría reconocido, a partir de la evaluación de los medios probatorios que tuvo a la vista en dichos procedimientos, que Uber Perú carecería de responsabilidad por las infracciones derivadas del uso del aplicativo móvil “UBER”, en tanto no sería titular de la gestión o administración del mismo, ni tampoco tendría la condición de proveedor de los servicios prestados mediante la aplicación.

 

En consecuencia, se advierte -por el momento- que el Indecopi no habría efectuado una adecuada valoración probatoria a efecto de determinar la legitimidad para obrar de Uber Perú S.A., puesto que solo habría tomado en consideración la referencia consignada en el portal web, la cual le habría generado certeza sobre la presunta responsabilidad de la recurrente en virtud del principio de Primacía de la Realidad, a pesar que en el procedimiento administrativo habrían sido presentados una serie de medios probatorios que evidenciarían que Uber Perú no sería titular de la relación de consumo derivada del uso de la aplicación, sino una empresa distinta; conclusión que, además, habría sido corroborada por el Indecopi en otros procedimientos administrativos, que si bien resultarían ser independientes al que es materia de análisis, tendrían incidencia en el presente caso, en la medida que en cada uno de ellos

 

también se analizó la legitimidad para obrar pasiva de Uber Perú S.A. Asimismo, se advierte que el Indecopi habría omitido pronunciarse sobre algunas cuestiones esenciales planteadas por la recurrente en su recurso de apelación contra la resolución de primera instancia

 

De este modo, teniendo en cuenta que la producción y valoración de pruebas está vinculada a la motivación de las decisiones y al resultado del procedimiento administrativo, dado que su consideración define el sentido de la decisión final4; se verifica prima facie que la Administración habría vulnerado uno de los principios pilares del procedimiento administrativo como es el Principio de Motivación de las Resoluciones, el que se subsume en el principio del Debido Procedimiento Administrativo y que, a su vez, es uno de los pilares fundamentales del sistema jurídico, máxime en un modelo de Estado Constitucional de Derecho como el nuestro en donde el poder público está sometido al derecho, lo que como consecuencia implica que la actuación de la administración deba estar exenta de todo tipo de arbitrariedad, más aún si este derecho tiene su fundamento en nuestro texto constitucional y en los Tratados de Derechos Humanos de los que el Perú es parte.

 

Adicionalmente, es preciso destacar que la supuesta insuficiencia de valoración probatoria por parte de la Administración vulneraría también los demás principios y derechos invocados por la recurrente en su escrito cautelar; tales como:

 

-          El principio de Verdad Material, el cual dispone que la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones; para lo cual, deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley5. De este modo, la Administración tenía el deber de valorar las pruebas presentadas en el procedimiento administrativo, contrastándolas con los argumentos expuestos por la recurrente, a fin de poder emitir un pronunciamiento debidamente motivado y acorde a la veracidad de los hechos.

 

-          El principio de Causalidad, según el cual “la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable”6 (énfasis nuestro). En razón a ello, se habría sancionado a la recurrente y ordenado a implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en la aplicación móvil, a pesar que –aparentemente- carecería de legitimidad para obrar pasiva en el procedimiento sancionador, puesto que los medios probatorios presentados en sede administrativa evidenciarían que no tendría la condición de proveedora en la relación de consumo por los servicios prestados mediante la aplicación móvil. Consecuentemente, no correspondería la aplicación de la sanción impuesta ni la medida correctiva ordenada consistente

 

4                      Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2013). “Guía sobre la aplicación del Principio-Derecho del Debido Proceso en los procedimientos administrativos”. Lima, p. 20.

5                      Inciso 1.11 del artículo IV de la Ley 27444.

6                      Inciso 8 del artículo 230 de la Ley 27444.

 

en implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en el aplicativo móvil “UBER”.

 

En tal sentido, de la revisión de la resolución impugnada, tal como se encuentra redactada, advertimos que la Comisión no habría valorado de manera suficiente los medios probatorios presentados por Uber Perú dirigidos a acreditar su falta de legitimidad para obrar pasiva, con lo cual probablemente la recurrente podría ver amparada su demanda al no estar debidamente motivada la resolución impugnada, por lo que la verosimilitud del derecho en relación a los argumentos materia de análisis ut supra ha sido acreditada.

 

7.4.            Con respecto a que no existe obligación legal de contar con un Libro de Reclamaciones Virtual en un aplicativo móvil

 

La recurrente argumenta que la norma que regula la incorporación del Libro de Reclamaciones en medios virtuales hace referencia expresa a un portal web, no determinándose dicha obligación para el caso de los aplicativos móviles. En ese sentido, refiere que no corresponde sanción alguna por el hecho que la Aplicación no cuente con el Libro de Reclamaciones, dado que no es un portal web y, menos aún, puede ordenarse su implementación.

 

En atención al punto anterior, agrega que se vulneró su Derecho a la Igualdad, a los principios de Predictibilidad, Verdad Material, Debido Procedimiento Administrativo, Legalidad y Tipicidad; pues los artículos 3.6 y 4-B del Reglamento del Libro de Reclamaciones (en adelante, el Reglamento) claramente establecen que tal obligación se refiere a los portales web, por lo que se pretende sancionarla aplicando la analogía al considerar que el portal web es lo mismo que aplicación móvil, lo que se encuentra proscrito por el ordenamiento jurídico. Además de ello, refiere que la Comisión no motivó el por qué para ella un portal web es igual que un aplicativo móvil y más bien el Indecopi en otros procedimientos similares habría considerado que no cabe implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en una aplicación móvil.

 

Respecto a las alegaciones de la recurrente en este extremo, cabe precisar –conforme ha sido expuesto precedentemente- que al no haberse determinado de manera fehaciente a nivel administrativo una relación de consumo entre la recurrente y los consumidores por el uso de la aplicación, tampoco podría determinarse la responsabilidad de Uber Perú por la presunta infracción al artículo 150 del Código, respecto a la obligación de contar con un Libro de Reclamaciones Virtual en su aplicativo móvil, precisamente porque no existiría certeza de que la recurrente sea la proveedora del servicio.

 

En tal sentido, si bien esta Judicatura ha advertido ut supra que la resolución impugnada contendría vicios de motivación en lo concerniente a la presunta legitimidad pasiva de la recurrente, lo que podría determinar su nulidad en el proceso principal (conforme ha sido desarrollado en el apartado 7.3 de la presente resolución); no obstante, en atención a que en este extremo se cuestiona la imposición de la

 

medida correctiva, en tanto no existiría obligación legal de implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en aplicativos móviles, sino únicamente en portales web, esta Judicatura procederá a efectuar un análisis superficial del mencionado argumento de orden jurídico, dejando en claro, que por la naturaleza provisional del proceso cautelar y de únicamente acreditar la apariencia del derecho, solo se permitirá una interpretación literal de las normas que regulan la implementación del Libro de Reclamaciones en establecimientos virtuales y no otro tipo de interpretación normativa que implique un análisis más exhaustivo, dejando ello para la oportunidad en que se resuelva el fondo del asunto en el expediente principal.

 

Dicho ello, tenemos que el artículo 3 del Reglamento del Libro de Reclamaciones, aprobado por Decreto Supremo 011-2011-PCM, establece las siguientes definiciones:

 

“3.1. Libro de Reclamaciones: Documento de naturaleza física o virtual provisto por los proveedores en el cual los consumidores podrán registrar quejas o reclamos sobre los productos o servicios ofrecidos en un determinado establecimiento comercial abierto al público” [énfasis nuestro].

 

3.2. Establecimiento comercial abierto al público: Inmueble, parte del mismo, instalación, construcción, espacio físico, o medio virtual a través del cual un proveedor debidamente identificado desarrolla sus actividades económicas de venta de bienes o prestación de servicios a los consumidores.

(…)” [énfasis nuestro].

Por su parte, el artículo 4 del Reglamento señala lo siguiente: “Artículo 4.- Libro de Reclamaciones

El establecimiento comercial abierto al público deberá contar con un Libro de

Reclamaciones, sea de naturaleza física o virtual, el mismo que deberá ser puesto inmediatamente a disposición del consumidor cuando lo solicite. Los proveedores que además del establecimiento comercial abierto al público, utilicen medios virtuales para establecer sus relaciones de consumo, deberán implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en cada uno de sus establecimientos.

 

(…)” [énfasis nuestro]

Sin embargo, es el artículo 4 B del Reglamento el que textualmente precisa: “Artículo 4 B.- Libro de Reclamaciones para proveedores virtuales

En el caso de los proveedores virtuales, el Libro de Reclamaciones de naturaleza virtual, deberá estar alojado en la página de inicio del portal web diseñado para establecer las relaciones de consumo. Asimismo, al concluir el proceso de ingreso del reclamo o queja, se debe permitir la impresión de la Hoja de Reclamación y enviarse automáticamente al correo

 

electrónico indicado por el consumidor, dejándose constancia de la fecha y hora de presentación del reclamo o queja [énfasis nuestro].

 

De una interpretación literal de las normas citadas, apreciamos -a primera vista- que si bien el Reglamento ha establecido la obligación de los proveedores virtuales de contar con un Libro de Reclamaciones de naturaleza virtual, tal como se encuentra redactada la norma, dicha exigencia solo sería aplicable para los proveedores que prestan sus servicios mediante portales o páginas web, mas no para aquellos proveedores que desarrollan sus actividades comerciales a través de aplicativos móviles, toda vez que la norma específica –aparentemente- no estaría haciendo referencia a este tipo de prestaciones.

 

En ese orden de ideas, de la lectura preliminar de la resolución impugnada, se observa que la Comisión determinó la obligación de Uber Perú de contar con un Libro de Reclamaciones Virtual en el aplicativo móvil “UBER”, toda vez que –según sostuvo, aparentemente de manera errónea- esta ofrecería sus servicios y realizaría las transacciones para el cobro de los mismos por dicho medio y al considerar que “los aplicativos móviles también constituyen portales web”, equiparando así ambos conceptos. Sin embargo, dicha asimilación de conceptos no resultaría correcta por cuanto se está haciendo referencia a elementos tecnológicos que diferirían sustancialmente en cuanto a sus características y funcionalidades esenciales.

 

Así, la doctrina informática define a los portales web como: “un punto de entrada a internet donde se organizan sus contenidos, ayudando al usuario y concentrando servicios y productos, de forma que le permitan realizar cuanto necesite hacer en la Red a diario, o al menos que pueda encontrar allí todo cuanto utiliza cotidianamente sin necesidad de salir de dicho sitio”7. Es decir, se trataría de un espacio web con páginas estructuradas, cuyo acceso es posible mediante el uso de un URL que se digita en un navegador de internet.

 

Por otra parte, Cuello y Vittone consideran que: “una aplicación móvil no deja de ser un software”. En ese sentido, explican que “las aplicaciones son para los móviles lo que los programas son para los ordenadores de escritorio”8. De la mencionada definición se podría deducir que las aplicaciones móviles están asociadas a programas de software que se instalan dispositivos electrónicos como celulares y tabletas, cuyo acceso es de manera directa y que permiten a los usuarios efectuar diversas operaciones.

 

De este modo, al no haberse establecido en el Reglamento de manera expresa que la obligación de implementar un Libro de Reclamaciones Virtual recae también en los

7 García, Juan Carlos (2001). Portales de internet: concepto, tipología básica y desarrollo. En: “El profesional de la información”. Vol. 10, N°. 7-8, p. 6. Recurso disponible en: http://eprints.rclis.org/14481

 

8 Cuello, J. & Vittone, J. (2013). Diseñando Apps para móviles. Edición: Catalina Duque Giraldo, p. 14. Disponible en: https://books.google.es/books?hl=es&lr=&id=ATiqsjH1rvwC&oi=fnd&pg=PA7&ots=a3cq5Z-rbm&sig=- wl4GUeDlBN758VLtsEZUNXoa34

 

proveedores de servicios por aplicaciones móviles, se evidencia –por el momento- que la Comisión habría determinando un supuesto de hecho no contemplado en la norma y que, por ende, no resultaría sancionable; máxime si la Comisión no habría sustentado el por qué considera que los aplicativos móviles constituyen portales web, con lo cual puede señalarse que en este extremo de su solicitud cautelar, la recurrente

- de corresponder-, podría ver amparada su demanda al, aparentemente, no encontrarse debidamente motivada la resolución impugnada en el extremo cuestionado, por lo que, con las atingencias antes precisadas, la verosimilitud del derecho en relación al argumento materia de análisis ut supra ha sido acreditada.

 

Es menester precisar que, en la medida que el requisito de verosimilitud es solo una revisión preliminar de la controversia a efectos de conocer el grado de probabilidad de que la demanda sea amparada, dicho examen de derecho en la presente resolución cautelar se ha realizado en mérito al texto expreso de las normas invocadas por la Autoridad Administrativa para resolver las alegaciones formuladas por las partes, debiendo recalcarse que ello, no supone un adelanto al pronunciamiento que se haga en el proceso principal, en el cual se efectuará un estudio más profundo atendiendo a los argumentos jurídicos expuestos por las partes.

 

OCTAVO: En cuanto al peligro en la demora, la recurrente manifiesta que sin perjuicio de la exigibilidad inmediata de la multa, la medida correctiva ordenada es de imposible solución puesto que Uber Perú no administra ni opera la aplicación. En tal sentido, de no observarse dicha medida en el plazo otorgado, el Indecopi se encontraría facultado para imponer una multa coercitiva no menor de 3 UIT, conforme a las disposiciones del artículo 117 del Código de Protección y Defensa del Consumidor; sanción que podría incrementarse sucesivamente hasta el tope de 200 UIT.

 

Al respecto, habiéndose acreditado la verosimilitud del derecho invocado, el fundamento del peligro en la demora esgrimido en la solicitud cautelar resulta atendible, en tanto, en atención a las características de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo contenido  en  la  Resolución  Final  N°  1251-2018/CC29,  el  Indecopi  continuará  con  la ejecución de la misma; y ante el incumplimiento de la medida correctiva ordenada, se podría generar un perjuicio económico a la solicitante que puede tornarse irreversible con la espera de que finalice el proceso principal, en la medida que se la multaría en forma sucesiva por reiterados incumplimientos. Máxime si se tiene en consideración la literalidad de lo preceptuado en:

 

(i)          El artículo 25 del TUO de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, que establece: “La admisión de la demanda no impide la

 

9 La ejecutividad está referida al atributo de eficacia, obligatoriedad, exigibilidad, así como al deber de cumplimiento que todo acto regularmente emitido conlleva a partir de su notificación, en suma, está vinculada a la validez del acto administrativo. La ejecutoriedad es una facultad inherente al ejercicio de la administración pública y tiene relación directa con la eficacia de dicho acto; en tal sentido, la misma se puede entender como la facultad de autotutela de la administración. A mayor abundamiento véase: MORON URBINA, Juan Carlos (2005). La suspensión de la cobranza coactiva por la interposición de la demanda contencioso administrativa - una apreciación constitucional. En Revista Actualidad Jurídica; Tom. 142. Gaceta Jurídica, Lima, p.16.

 

vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el Juez mediante una medida cautelar o la ley, dispongan lo contrario” (la negrita y el subrayado es nuestro).

 

(ii)        El artículo 19 del Decreto Legislativo N° 1033 - Decreto Legislativo que aprueba la ley de organización y funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI: “(…) 19.2 Las resoluciones emitidas por las Salas del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual se ejecutarán inmediatamente, sin perjuicio de que el interesado presente la demanda judicial correspondiente. La ejecución forzosa se realiza a través de la Ejecutoría Coactiva del INDECOPI con sujeción a las normas vigentes”.

 

(iii)       El artículo 35 del Decreto Supremo N° 009-2009-PCM que Aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del INDECOPI: (…) La impugnación en sede judicial de las resoluciones del Tribunal del INDECOPI que agotan la vía administrativa, solo suspende la ejecución de la resolución impugnada cuando el interesado acredite, ante el Ejecutor Coactivo del INDECOPI, la existencia de demanda contencioso administrativa presentada en el plazo legal, adjuntando copia del cargo de presentación de la demanda y de la carta fianza otorgada a favor del INDECOPI, la cual deberá mantenerse vigente como condición para mantener suspendidos los efectos de la resolución impugnada. (…)” [la negrita y el subrayado es nuestro].

 

(iv)       El artículo 117 del Código de Protección y Defensa del Consumidor: “Si el obligado a cumplir con un mandato del INDECOPI respecto a una multa correctiva o una medida cautelar no lo hace, se le impone una multa coercitiva no menor de una (1) Unidad Impositiva Tributaria (…). En caso de persistir el incumplimiento de cualquiera de los mandatos a que se refiere el primer párrafo, el órgano resolutivo puede imponer una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto de la última multa impuesta (…)”.

 

Siendo lo señalado un elemento objetivo suficiente para cubrir este elemento de procedibilidad, toda vez que, sobre la base de lo desarrollado ut supra, resultaría evidente el ánimo de la administración de continuar con aquellas medidas necesarias para la ejecución de su decisión, lo que podría generar perjuicio a la recurrente; el mismo que podría tornarse irreversible si se espera hasta las resultas del proceso principal.

 

NOVENO: En lo atinente a la Adecuación de la medida, sostiene la peticionante que es claro que la medida cautelar de innovar solicitada es idónea y adecuada para garantizar la eficacia de la sentencia que ampare la pretensión materia de la demanda interpuesta en el proceso principal, pues es la única forma que existe para prevenir el irreparable perjuicio como consecuencia de las sanciones por incumplir la medida correctiva. Al respecto, y conforme a lo desarrollado en la presente resolución, la medida innovativa solicitada ha sido variada a una de no innovar, en mérito de lo preceptuado en el artículo 39 del TUO de la

 

Ley 27584; suspendiendo los efectos de la resolución impugnada, al resultar ello lo más acorde con lo pretendido por la recurrente.

 

Sobre la razonabilidad de la medida, es de relevancia precisar que, para efectos de conceder la medida cautelar solicitada, se ha ponderado la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar con el perjuicio que le causaría a la recurrente la eficacia inmediata de la resolución impugnada, vislumbrándose que de no concederse la medida cautelar consistente en suspender los efectos y ejecución de la Resolución Final N° 1251-2018/CC2 de ocho de junio de dos mil dieciocho, que impone a la solicitante una sanción de multa ascendente a 3.26 UIT y la medida correctiva consistente en implementar el Libro de Reclamaciones en su aplicativo móvil, se le estaría ocasionando probablemente un grave perjuicio a la recurrente, por cuanto se le obligaría a implementar un Libro de Reclamaciones Virtual en la aplicación móvil pese a que ella no sería proveedora del servicio y pese a que dicha aplicación no resultaría equiparable al término portal web que establece la norma. No obstante, si al momento de resolverse el fondo se desestimara la demanda, la Administración podrá exigir la ejecución de la multa y el cumplimiento de la medida correctiva ordenada.

 

DÉCIMO: En lo que respecta a la contracautela, esta constituye un requisito para la ejecución de la medida cautelar; y dado que en el caso concreto han concurrido los requisitos de procedibilidad de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y adecuación; corresponde evaluar la contracautela ofrecida, teniendo en cuenta que el objeto de la contracautela es el de asegurar que el afectado con la medida cautelar concedida, pueda alcanzar un resarcimiento de los daños y perjuicios que pudieran irrogarse con la concesión de la medida cautelar.

 

En el caso que nos ocupa, la solicitante ofrece una contracautela a modo de caución juratoria, hasta por la suma de S/15 000.00 (QUINCE MIL CON 00/100 Soles), la misma que es de aceptación por el Juzgado en atención a la naturaleza de la pretensión cautelar (suspensión de los efectos de la resolución que impone la multa y la medida correctiva) y al considerar que lo pretendido no implica un riesgo a terceros ni afecta el interés público, toda vez que se ha vislumbrado que existe verosimilitud en el derecho que alega la recurrente. De igual modo, esta Judicatura observa que el monto ofrecido resulta suficiente para resarcir los posibles daños derivados de la presente solicitud cautelar, en caso la demanda fuera desestimada.

 

DÉCIMO PRIMERO: Por lo expuesto, al verificarse la satisfacción de los requisitos exigidos por ley, resulta razonable la pretensión cautelar que se propone, siendo especialmente procedente conforme al artículo 39 del Texto Único Ordenado de la Ley 27584, aprobado por Decreto Supremo Nº 011-2019-JUS, concordante con lo dispuesto por los artículos 608, 610, 612, 613 y 636 del Código Procesal Civil, se resuelve:

 

1.         CONCEDER la solicitud de medida cautelar de no innovar solicitada por UBER PERÚ S.A.

 

2.         SUSPÉNDASE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN FINAL N° 1251- 2018/CC2 de fecha ocho de junio de dos mil dieciocho, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor N° 2- Sede Central del INDECOPI, en los extremos que: (i) ordena implementar el Libro de Reclamaciones en una aplicación móvil; (ii) la sanciona con una multa ascendente a 3.26 UIT por supuesta infracción del artículo 150 del Código de Protección y Defensa del Consumidor; (iii) la declara responsable de la infracción del artículo 150 del Código; (iv) ordena su inscripción en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi; y, (v) la condena al pago de costas y costos del procedimiento.

 

3.         SE ORDENA AL INDECOPI disponer que el Área de Ejecución Coactiva del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-INDECOPI; así como las áreas competentes, se abstengan de iniciar o en su defecto, paralicen toda acción destinada a realizar la ejecución coactiva de la multa ordenada y de las multas que pudieran derivarse del eventual incumplimiento de la medida correctiva ordenada; en tanto se mantenga la presente medida cautelar y/o hasta que se resuelva en forma definitiva el proceso principal.

 

Autorizándose a suscribir la presente resolución a la Secretaria de la causa. Notifíquese conforme a Ley.

 

GMZB/gdr

 

 

 

 

 

 

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO

 

Expediente      : 8596-2018-8

Solicitante        : Uber Perú S.A.

Materia            : Oposición a Medida Cautelar – Protección al consumidor

Procedencia     : Vigésimo Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado

 

AUTO DE VISTA

 

Señores:

TORRES GAMARRA DÁVILA BRONCANO NÚÑEZ RIVA

 

RESOLUCIÓN NÚMERO CUATRO

Lima, once de enero de dos mil veintiuno

 

AUTOS Y VISTOS: Puestos los autos para resolver, con la prórroga concedida; e interviene como ponente, el juez superior Torres Gamarra.

 

RESOLUCIÓN MATERIA DE GRADO

 

Es objeto de apelación el AUTO (RESOLUCIÓN NUEVE) de fecha 8 de julio de 2020, que declara infundada la oposición formulada por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual¹.

 

 

¹ En adelante, el Indecopi.

 

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

 

La decisión de la jueza de primera instancia de declarar infundada la oposición a la medida cautelar se sustenta, medularmente, en las consideraciones siguientes:

 

1.- La resolución que concedió la medida cautelar se sustentó en la concurrencia de hechos nuevos que no fueron evaluados por el Juzgado ni por la Sala Superior en el proceso cautelar tramitado en el Expediente N° 08596-2018-33 y de cuya valoración se vislumbró la existencia de verosimilitud en el derecho.

 

2.- Con la reproposición de la medida cautelar, la solicitante adjuntó los pronunciamientos emitidos por la Comisión de Protección al Consumidor y   la Comisión de Fiscalización de Competencia   Desleal   en   las   Resoluciones   136-2018- CC3 (Expediente 121-2016/CC3) y 043-2019/CCD-INDECOPI (Expediente   105- 2018/CCD), respectivamente, en las cuales se concluyó que Uber Perú S.A. no es titular de la relación de consumo derivada del uso de aplicación y, por ende, carecía de legitimidad para obrar pasiva en dichos procedimientos.   De estas resoluciones, expedidas con posterioridad a la resolución impugnada, el Juzgado apreció –de manera superficial- la posición de la Administración respecto de la alegada falta de legitimidad para obrar pasiva de Uber Perú S.A. en las infracciones relacionadas a la gestión y uso de la aplicación, tales como el cobro a los usuarios por los referidos servicios, todo lo cual sería atribuible a una empresa extranjera.

 

3.- Por otro lado, se tuvo en cuenta los términos y condiciones del servicio que se encontrarían disponibles en la aplicación móvil, los cuales tendrían que ser aceptados por los usuarios antes de acceder al servicio. De la literalidad de los términos y condiciones, la Judicatura advirtió -prima facie- que se identifica a la empresa extranjera Uber B.V. como titular de la prestación de los servicios, más no a Uber Perú   S.A.      Siendo además que dicho argumento, aparentemente, no habría sido analizado por la Comisión en la resolución impugnada.

 

4.- Sumado a ello, se consideró que en las plataformas de acceso y distribución de servicios aplicativos “App Store” o “Google Play” se identificaría a la empresa Uber Technologies, Inc., como desarrolladora del software de la aplicación móvil “UBER”, sin hacer mención alguna a la empresa Uber Perú S.A. Lo que evidenciaría, en apariencia, que la titularidad del aplicativo y los servicios que son prestados a través del mismo recaería en una empresa distinta a la recurrente.

 

5.- Adicionalmente, se observó que la Administración tampoco habría determinado si Uber Perú S.A. percibió ingresos como contraprestación por   el   servicio supuestamente prestado a los usuarios, conforme a lo establecido en el inciso 5 del

 

artículo IV del Código, que  define a la relación de consumo  como aquella por la cual

«un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica (…)». Se apreció que la Comisión habría verificado que la empresa Ayden sería la encargada de procesar los pagos de los usuarios por el uso de la aplicación; y que, de las copias de los estados de cuenta de tarjeta de crédito de la señora Erlith Dora Paola Pinto Ríos –que se adjuntaron en calidad de medios probatorios en la solicitud cautelar-, se evidenciaba la existencia de obligaciones de pago a favor de la empresa extranjera Uber B.V.

 

6.- De manera complementaria, se consideró que en diversos procedimientos administrativos el Indecopi habría reconocido que Uber Perú S.A. carecería de responsabilidad por las infracciones derivadas del uso del aplicativo móvil “UBER”, en tanto no sería titular de la gestión o administración del mismo, ni tampoco tendría la condición de proveedor de los servicios prestados mediante la aplicación.

 

7.- En tal sentido, el Indecopi no habría efectuado una adecuada valoración probatoria a efecto de determinar la legitimidad para obrar de Uber   Perú   S.A.,   puesto   que solo habría tomado en consideración la referencia consignada en el portal web, pese a que existirían una serie de hechos y situaciones que evidenciarían que Uber Perú no sería titular de la relación de consumo derivada del uso de la aplicación, sino una empresa distinta.

 

8.- La referencia a otros procedimientos administrativos en los que se discuten controversias similares no implicaría una vulneración al principio del debido procedimiento administrativo, ni menos aún al ejercicio de la autonomía funcional de los órganos del Indecopi; ello en virtud del principio de predictibilidad o de confianza legítima, contemplado en el numeral 1.15 del TUO de la Ley 27444. Asimismo, la valoración superficial de lo resuelto en dichos procedimientos administrativos como un elemento adicional –más no único y definitivo- en el análisis primigenio de la legitimidad pasiva de Uber Perú S.A., no vulnera la autonomía de los órganos resolutivos del Indecopi, pues evidencia –prima facie- la posición reiterada de la Administración con relación a la identificación del verdadero proveedor de los servicios prestados mediante el aplicativo “UBER”, condición que recaería –aparentemente- en la empresa extranjera Uber V.B. y no Uber Perú S.A.

 

9.-     El     artículo     612     del      Código      Procesal      Civil      establece      que      la medida cautelar importa un prejuzgamiento y se caracteriza por ser provisoria, instrumental y variable. Ello significa, que no se   trata de una   decisión definitiva como lo es una sentencia, pues se concede en función de la apariencia del derecho

 

que acredite el solicitante. En tal sentido, de modificarse durante el transcurso del proceso las circunstancias que determinaron el otorgamiento o rechazo de la medida cautelar, es perfectamente posible su variación.

 

10.- Los referidos pronunciamientos fueron analizados de manera somera conjuntamente   con   las    demás    circunstancias    alegadas    por    la    recurrente    en la reproposición de la medida cautelar, consistentes en los términos y condiciones del servicio que se encontrarían disponibles en la aplicación móvil, la identificación de una empresa extranjera como desarrolladora del software de la aplicación móvil “UBER” en las plataformas de acceso y distribución de servicios   aplicativos   “Ap Store” o “Google Play”, así como el hecho de que los pagos por el uso de los servicios brindados por el aplicativo “UBER” habrían sido percibidos   por la empresa Ayden y no por Uber Perú S.A., lo cual además se corroboraría con la información de los estados de cuenta de la tarjeta de crédito de la denunciante, en los cuales se evidenciaría la existencia de obligaciones de pago a favor de la empresa extranjera Uber B.V. Dichas circunstancias no fueron objeto de análisis por este Juzgado ni por la Sala Superior en la solicitud cautelar planteada en el Expediente N.° 8596-2018-33. En consecuencia, el otorgamiento de la medida cautelar que es objeto de oposición, no contraviene la seguridad jurídica, puesto que es perfectamente posible analizar la concurrencia de nuevas circunstancias que permitirían el otorgamiento de la medida cautelar planteada teniendo en cuenta la naturaleza variable y provisoria de las medidas cautelares.

 

11.- El análisis efectuado con relación a la obligación de Uber Perú S.A. de implementar un libro de reclamaciones virtual en el aplicativo móvil “UBER”, se limitó únicamente al contenido literal de las normas pertinentes en atención a la naturaleza del proceso cautelar y estando al cuestionamiento de la medida   correctiva   impuesta;   no debiendo ser interpretado como un adelanto al pronunciamiento que se emita en el proceso principal, en el cual dilucidará de manera más exhaustiva la obligación impuesta por el Indecopi a la recurrente haciendo uso de los diferentes métodos de interpretación –distintos al literal-, a la luz de las normas y principios que podrían verse afectados como el principio “pro consumidor”, siempre que se determine con toda certeza la legitimidad pasiva de Uber Perú S.A. en el procedimiento administrativo.

 

 

 

FUNDAMENTOS DEL RECURSO IMPUGNATORIO

 

El Indecopi apela la Resolución N° 9 con la que se declara infundada su oposición a la medida cautelar concedida, con los siguientes fundamentos:

 

 

 

 

1.- No existe verosimilitud del derecho invocado:

 

1.1   La verosimilitud del derecho se sustentaría en la Resolución N° 136-2018/CC3 emitida por la Comisión de Protección al Consumidor N° 3 en el expediente 121-2016/CC3 y en la Resolución N° 043-2019/CCD-INDECOPI de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del expediente 105-2018/CCD. Dichos pronunciamientos no resultan vinculantes para el presente caso, pues en el procedimiento que nos atañe se actuaron diferentes medios de prueba valorados de forma distinta e independiente.

 

1.2   El juzgado no puede sustentar su pronunciamiento en virtud a actos administrativos ajenos al ámbito legal de la resolución 1251 y que no constituyen precedentes vinculantes, pues ello vulnera la autonomía de la Comisión.

 

2.- La medida cautelar atenta contra la seguridad jurídica

 

2.1  La medida cautelar solicitada por Uber no es jurídicamente posible de conceder, pues la 5° Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo ya se pronunció sobre esta en el incidente cautelar N° 8596-2018-33, en el que mediante Resolución N° 8, revoca el pronunciamiento de este mismo Juzgado rechazando la medida cautelar concedida.

 

2.2  Si bien esta nueva medida cautelar se sustentaría en nuevos pronunciamientos emitidos por otros órganos resolutivos del Indecopi, el Juzgado nuevamente vuelve a analizar los elementos que ya habían sido objeto de evaluación para conceder la anterior medida cautelar.

 

2.3   Como se aprecia de la medida solicitada, Uber nuevamente sustenta su pretensión en que no es titular del aplicativo, señalando que en los términos y condiciones que obran en el portal web de Uber Perú, así como de la aplicación misma se hace referencia exclusiva a Uber B.V. ubicada en Países Bajos. Del mismo modo, el Juzgado hace mención que la Comisión no habría verificado los procesos de pagos realizados por la empresa Ayden, así como los estados de cuenta de la señora Ríos. Sin embargo, dichos aspectos fueron analizados en la Resolución 1251, acto administrativo que fue objeto de la medida cautelar anterior y cuyo contenido ya fue evaluado por este mismo Juzgado en el incidente cautelar 8596-2018-33 y rechazado por la 5° Sala.

 

Esto contraviene la seguridad jurídica propia del debido proceso entendida como garantía que tiene todo individuo a que su situación jurídica no sea modificada en contravención del marco legal vigente; pues lo que hace el Juzgado en el presente caso es pronunciarse sobre un extremo que ya ha sido decidido y descartado por la 5° Sala, la misma que en una resolución debidamente motivada e irrecurrible se pronunció de forma desfavorable a Uber

 

Perú. Por tanto, al conceder nuevamente la misma medida sobre la base de un nuevo análisis a la Resolución 1251 atenta contra la certeza de derecho que el pronunciamiento de la 5° Sala originó.

 

3.- El Reglamento del Libro de Reclamaciones exige a todo proveedor contar con un Libro de Reclamaciones

 

3.1    El artículo 4° del Reglamento del Libro de Reclamaciones impone al proveedor la obligación de contar con un Libro de Reclamaciones en forma física o virtual. En ese sentido, si bien el artículo 4B de la misma norma hace referencia a Libros de Reclamaciones Virtuales a través de portales web, ello no exime de la obligación impuesta en el artículo 4° a los proveedores que presten servicios a través de aplicativos. En efecto, el Libro de Reclamaciones constituye un elemento que es de obligatoria implementación para todo proveedor, no siendo posible la exoneración de este supuesto bajo ningún motivo.

 

3.2  Ha quedado acreditado que Uber ofrece un servicio a los consumidores vía su aplicación móvil, siendo este el medio a través del cual se concretiza la transacción del servicio. En ese sentido, le corresponde implementar un Libro de Reclamaciones, siendo la modalidad virtual la idónea en mérito a la naturaleza propia de un aplicativo móvil.

 

3.2   El principio pro consumidor establece que en caso de duda sobre el sentido de una norma corresponde entenderla de la forma más favorable al consumidor. Por tanto si existiese una duda sobre el alcance del artículo 4B del Reglamento del libro de reclamaciones virtual para los aplicativos, le corresponde a Uber implementar un libro de reclamaciones en su aplicativo móvil, pues de esta forma el consumidor no se vería desprotegido.

 

3.3    La posición de Uber es que por el solo hecho que la norma no establece de forma expresa la implementación de un libro de reclamaciones virtual para los aplicativos, este no se encontraría obligado a ello, lo que deviene en absurdo, toda vez que involucraría que el rol tuitivo del Estado plasmado en el código no resultaría vinculante para empresas que celebran transacciones comerciales a través de aplicativos.

 

4.- Inexistencia del peligro en la demora

 

4.1   La duración del presente proceso judicial no representa para la contraparte un riesgo latente de que sus intereses o pretensiones se vean perjudicados en forma inminente e irreparable. En efecto, para que se considere el supuesto de peligro en la demora es necesario que la situación de hecho actual generada con la Resolución del Indecopi determine un peligro “específico y concreto” que concluye en un daño inminente e irreparable.

 

4.2   En el presente caso el Juzgado no explica cuál sería el perjuicio irreparable que se le causaría a Uber Perú, pues el órgano jurisdiccional señala que se sancionaría por un supuesto imposible de cumplir, sin embargo no tiene en cuenta que el Indecopi en su calidad de entidad pública ante el cobro de una multa que posteriormente fuera dejada sin efecto tiene la obligación legal de disponer su devolución. En este sentido, en caso del cobro de multas a Uber Perú, en el supuesto negado que la demanda eventualmente sea declarada fundada, el Indecopi se vería obligado a disponer la devolución de las multas impuestas reparando el daño económico ocasionado.

 

FUNDAMENTOS DE LA SALA SUPERIOR

 

PRIMERO: El artículo 364 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al presente proceso, establece que: “El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional Superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente”.

 

SEGUNDO: Los artículos 38° y 39° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo², con relación a la medida cautelar en el proceso contencioso administrativo, establecen lo siguiente:

 

Artículo 38.- Oportunidad

La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.

Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley.

 

Artículo 39.- Requisitos

La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:

1.    Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.

 

2.    Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión.

 

3.  Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.

 

Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar.

 

² En adelante, el TUO de la Ley N° 27584.

 

Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria.

 

Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela.

 

TERCERO: De las normas antes glosadas y en concordancia con los artículos 611° y 613° del Código Procesal Civil³ se desprende que:

1.- La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado el proceso o dentro de este, en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada; siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.

2.- Para el otorgamiento de la medida cautelar, se necesita que de los fundamentos expuestos por el solicitante, se verifique la concurrencia de presupuestos y elementos indispensables, estos son: verosimilitud, peligro en la demora, razonabilidad y adecuación.

 

3.- Para su ejecución, toda medida cautelar requerirá de contracautela, que es la garantía personal o real que ofrece el solicitante para resarcir al demandado o terceros de los posibles daños y perjuicios que ocasione por la ejecución de la medida cautelar. No es requisito para el otorgamiento de la medida cautelar, sino para su ejecución y debe ser

³ Véase artículos 611° y 613° del Código Procesal Civil, modificados por el Artículo único de la Ley Nº 29384, publicada el 28 junio 2009:

Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

1.  La verosimilitud del derecho invocado.

2.   La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.

3.  La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.

La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

Artículo 613.- Contracautela y discrecionalidad del juez

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.

La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar.

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.

La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.

En caso de ejecución de la contracautela, esta se actúa, ha pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo.”

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.

 

eficiente para garantizar la medida que fuera otorgada. El juez atenderá a la naturaleza de la pretensión, para poder exigir garantía distinta a la caución juratoria.

4.- Asimismo, respecto del trámite de la medida cautelar, el artículo 637 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al presente caso⁴, establece:

Artículo 637.- Trámite de la medida

 

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial (el resaltado es nuestro).

 

Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.

 

De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo (el resaltado es nuestro).

 

Absolución de agravios

 

CUARTO: En relación al argumento 1 del acápite “Fundamentos del recurso impugnatorio”, con el que el Indecopi cuestiona que el Juzgado, para sustentar la verosimilitud del derecho invocado, haya utilizado pronunciamientos emitidos en procedimientos ajenos, debemos precisar lo siguiente:

 

1.- Se aprecia de la resolución que otorga la medida cautelar y de la resolución impugnada que la jueza de primera instancia ampara la verosimilitud del derecho invocado por la empresa recurrente, no solamente en lo resuelto en las Resoluciones 136-2018-CC3 (Expediente 121-2016/CC3) y 043-2019/CCD-INDECOPI (Expediente 105-2018/CCD) emitidas por la Comisión de Protección al Consumidor y la Comisión de Competencia Desleal, respectivamente, que resolvieron declarar improcedentes las denuncias y archivar los procedimientos sancionadores, porque no se acreditó la titularidad de Uber Perú como proveedor del servicio de taxi brindado por la aplicación “UBER”; sino también por otras consideraciones.

 

2.- En efecto, la A-quo consideró dichas resoluciones como un argumento complementario a su motivación que ampara la verosimilitud del derecho de la solicitante, la cual se basó fundamentalmente en que la Comisión del Indecopi no habría atendido todos los fundamentos alegados por Uber Perú S.A., que merituados en su conjunto podrían

 

⁴ Véase artículo 38 del TUO de la Ley N° 27584 que establece: “La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva. Para tal efecto, se seguirán las normas del Código Procesal Civil con las especificaciones establecidas en esta Ley.”

 

determinar que no sería responsable de la administración del aplicativo móvil y, por ende, carecería de legitimidad pasiva en el procedimiento sancionador. Así, advierte que la Comisión no se habría pronunciado sobre los siguientes argumentos de Uber Perú S.A., alegados en su recurso de apelación contra la Resolución Final N° 224-2018/PS1 (Anexo P de la solicitud cautelar):

 

i.            Uber Perú S.A. hizo mención de los términos y condiciones del servicio que se encontrarían disponibles para los usuarios en la aplicación móvil, en los cuales se identificaría de manera expresa como titular de los servicios a la empresa extranjera Uber B.V., mas no a la recurrente.

 

ii.            En las plataformas de acceso y distribución de servicios “App Store” o “Google Play” se identificaría a la empresa Uber Technologies Inc., como desarrolladora del software de la aplicación móvil “UBER” sin hacer mención a la empresa Uber Perú S.A.

 

iii.            La recurrente señaló que no percibió ingresos como contraprestación por el servicio aparentemente prestado a los usuarios, lo que resultaría relevante para determinar la legitimidad de la recurrente, más aún cuando en la resolución impugnada se habría verificado que la empresa Adyen sería la encargada de procesar los pagos de los usuarios por el uso de la aplicación; evidenciándose además, de las copias de los estados de cuenta de tarjeta de crédito de la señora Erlith Dora Paola Pinto Ríos, que se adjuntan como anexos, que figuran obligaciones de pago a favor de la empresa extranjera Uber B.V.

 

3.- Como complemento de la antes referida motivación, la A-quo consideró las Resoluciones 136-2018-CC3 y 043-2019/CCD-INDECOPI, en las que, como se ha mencionado líneas arriba, el Indecopi habría reconocido a partir de la evaluación de los medios probatorios que tuvo a la vista en dichos procedimientos, que Uber Perú carecería de responsabilidad por las infracciones derivadas del uso del aplicativo móvil “UBER”, en tanto no sería titular de la gestión o administración del mismo, ni tampoco tendría la condición de proveedor de los servicios prestados mediante dicha aplicación.

 

5.- De lo antes señalado, se desprende que lo alegado por el Indecopi no es correcto, pues las aludidas resoluciones administrativas no fueron el único sustento que sirvió a la A quo para arribar a la conclusión de que estaría acreditada la verosimilitud del derecho.

 

6.- Este Colegiado coincide con lo argumentado por la jueza de primera instancia, pues se ha corroborado del escrito de apelación contra la Resolución Final N° 224-2018/PS1 y de la Resolución N° 1251-2018/CC2, que la recurrente adjunta a su pedido cautelar, que la Comisión de Protección al Consumidor N° 2, al expedir la última de las resoluciones

 

precitadas, no absolvió todos los argumentos de defensa alegados por Uber Perú S.A., con los que sustentó su postura referente a que no tiene legitimidad para obrar como denunciada en el procedimiento, pues no sería titular del aplicativo móvil “UBER” a través del cual se oferta el servicio de taxi. Argumentos que, como se ha indicado, fueron debidamente identificados por la A quo.

 

7.- Así, se advertiría la verosimilitud del derecho invocado, por cuanto aparentemente la Comisión habría vulnerado el deber de motivación porque no habría absuelto todos los argumentos de la apelación de Uber Perú con los que pretende se considere que no es titular de la aplicación “UBER”. Estos, como ya se indicó, serían: i) No recibe contraprestación por parte de los usuarios de la aplicación y que los estados de cuenta de la señora Pinto evidenciaban que la facturación se realiza a nombre de una empresa distinta;

ii) En los Términos y Condiciones de uso de la aplicación se establece que el proveedor para todos los efectos del servicio de la aplicación “UBER” es la empresa Uber B.V.; iii) Al acceder a los servicios de distribución “App Store” o “Google Play” se exhibe información respecto de la empresa desarrolladora del software del aplicativo móvil “UBER”, que sería la empresa extranjera Uber Technologies, Inc.

 

8.- Además, al considerar las Resoluciones 136-2018-CC3 y 043-2019/CCD-INDECOPI para resolver el pedido cautelar, no se contraviene la autonomía de la Comisión competente para resolver la resolución administrativa impugnada en el proceso principal (Resolución N° 1251-2018/CC2), pues no se indica que deberían acatarse; lo que hace la A quo para resolver la solicitud cautelar es considerar una postura reiterada de la propia entidad demandada en otros procedimientos, en relación a que Uber Perú no tendría legitimidad para obrar como denunciada, porque no estaría acreditada su condición de titular del aplicativo móvil de servicio de taxi “UBER”; lo hace como mayor abundamiento y en atención a lo alegado por la solicitante y al principio de predictibilidad.

 

Por lo antes considerado, debe desestimarse el agravio del Indecopi objeto de análisis en el presente considerando.

 

QUINTO: En relación al argumento 2 del acápite “Fundamentos del recurso impugnatorio”, con el que el Indecopi alega que la medida cautelar atenta contra la seguridad jurídica, debemos precisar lo siguiente:

 

1.- El Indecopi alega que la medida cautelar solicitada por Uber no es jurídicamente posible de conceder, pues este órgano jurisdiccional ya se habría pronunciado sobre esta en el incidente cautelar N° 8596-2018-33, mediante Resolución N° 8, que revoca el pronunciamiento de este mismo Juzgado rechazando la medida cautelar concedida. Respecto de este fundamento debemos precisar que no se afecta la seguridad jurídica

 

porque estamos frente a procedimientos cautelares, en los que el pronunciamiento final no es definitivo, sino más bien provisorio instrumental y variable, en mérito de lo establecido por el artículo 612 del Código Procesal Civil. De allí que de surgir hechos nuevos pueda modificarse.

 

2.- En el presente caso, la solicitante reiteró su pedido cautelar y lo sustentó adicionalmente en nuevos hechos como serían las Resoluciones 136-2018-CC3 y 043- 2019/CCD-INDECOPI. Ello ameritó un nuevo pronunciamiento del Juzgado. Así advertimos que la resolución que concede cautela en el presente cuaderno (Resolución N° 3, de fecha 15 de agosto de 2019), que es objeto de oposición, se sustenta en argumentos distintos a los que fueron considerados en la resolución cautelar analizada en el incidente de oposición a la medida cautelar N° 8596-2018-33 (Resolución N° 2, de fecha 23 de agosto de 2018), que fue resuelto anteriormente por este Colegiado. Así apreciamos que, sobre la legitimidad para obrar de Uber, las correspondientes resoluciones cautelares consideraron lo siguiente:

 

PRIMERA RESOLUCIÓN CAUTELAR (Exp. 8596-2018-33)

SEGUNDA RESOLUCIÓN CAUTELAR (Exp. 8596-2018-8)

1.- La Resolución 0369-2018/SPC-INDECOPI de fecha 21 de febrero de 2018 expedida por el Tribunal del Indecopi en el Expediente 121-2016/CC3 resolvió declarar la nulidad de la Resolución 085/2017/CC3 de 13 de julio de 2017, toda vez que no habría realizado la suficiente actuación de medios probatorios para determinar la legitimidad para obrar de Uber Perú. Asimismo, ordenó se emita nuevo pronunciamiento de manera motivada sobre todos los argumentos y pruebas presentadas en dicho expediente, siendo que a la fecha no obra resolución definitiva que permita vislumbrar que la autoridad administrativa acreditó la existencia de una relación de consumo entre la recurrente y los consumidores por el uso de la aplicación móvil.   2.- Prima facie, para el Tribunal no habría quedado acreditada de manera fehaciente, que Uber Perú contaba con legitimidad para obrar pasiva; y por lo tanto, no se tenía certeza que era proveedora del servicio a través de la aplicación móvil.   3.- Tres procedimientos administrativos (Expediente 330- 2018/PS1, Expediente 39-2016/PS1 y Expediente 1351- 2017/PS1) se suspendieron, dado que el propio Indecopi reconoció la necesidad de verificar si efectivamente Uber Perú podía ser considerada como proveedora en relación con la aplicación; por ello, en dichos expedientes se precisó que la suspensión estaba supeditada hasta que exista un pronunciamiento definitivo en el Expediente 121-2016/CC3, que al parecer, todavía no se habría expedido.   4.- Si bien la Resolución Final N° 1251-2018/CC2 resolvió que la relación existente entre Uber Perú y sus usuarios era una relación de consumo, donde esta actuaría como proveedora del servicio de transporte; al encontrarse pendiente de resolverse dicha cuestión en el procedimiento de oficio

1.- Se advierte prima facie que el argumento principal por el que el Indecopi habría considerado que Uber Perú sería titular de la relación de consumo se encontraría sustentado en la apreciación del portal web en cuyo contenido se indicaría que los términos y condiciones de uso de la aplicación habría sido publicada por Uber Perú. Sin embargo, a efecto de llegar a dicha conclusión no habría tomado en cuenta otras circunstancias y medios de prueba aparentemente relevantes que, merituados en su conjunto podría determinar que Uber Perú no es responsable de la gestión ni administración del aplicativo móvil y por ende carecería de legitimidad pasiva en el procedimiento sancionador. Estos son: i) En su recurso de apelación contra la Resolución Final N° 224-2018/PS1 Uber hizo mención acerca de los términos y condiciones del servicio que se encontrarían disponibles para los usuarios, en las que se identificaría de manera expresa como titular de la prestación de los servicios a la empresa extranjera Uber B.V. mas no a Uber Perú S.A.; ii) En las plataformas de acceso y distribución de servicios “App Store” o “Google play” se identificaría a la empresa Uber Technologies, Inc., como desarrolladora software de la aplicación móvil Uber, sin hacer mención a Uber Perú S.A. Lo que evidenciaría en apariencia que la titularidad del aplicativo y los servicios que son prestados a través del mismo recaería en una empresa distinta a la recurrente; iii) Se observa prima facie que la Administración tampoco habría determinado si la recurrente percibió ingresos como contraprestación por los servicios supuestamente prestados a los usuarios; situación que resultaría relevante a efectos de determinar la legitimidad de la recurrente. Aunado a ello en la resolución impugnada la Comisión habría verificado que la empresa Adyen sería la encargada de procesar los pagos de los usuarios por el uso de la aplicación, evidenciándose, además de las copias de los estado de cuenta de tarjeta de crédito de la señora Erlith Pinto Ríos –que se adjuntan como anexos- que figuran

 

 

Expediente 121-2016/CC3, todavía existiría duda para la propia Administración que la recurrente sea proveedora en relación a la aplicación, por lo que tampoco existiría certeza que la recurrente tenga legitimidad para obrar pasiva en el procedimiento administrativo en cuestión, más aún porque la Comisión solo habría analizado el objeto social de la empresa y el portal web para llegar a la conclusión que la recurrente tenía legitimidad para obrar pasiva, lo que no resultaría suficiente para determinar la legitimidad de la recurrente.

obligaciones de pago a favor de la empresa extranjera Uber B.V.   2.- A mayor abundamiento, en diversos procedimientos administrativos emitidos a la fecha, el Indecopi habría reconocido, a partir de la evaluación de los medios probatorios que tuvo a la visa en dichos procedimientos que Uber Perú carecería de responsabilidad por las infracciones derivadas del uso del aplicativo móvil UBER en tanto no sería titular de la gestión o administración del mismo, ni tampoco tendría la condición de proveedor.   3.- En consecuencia se advierte, por el momento que Indecopi no habría efectuado una adecuada valoración probatoria a efecto de determinar la legitimidad para obrar de Uber Perú S.A. puesto que solo habría tomado en consideración la referencia consignada en el portal web, la cual le habría generado certeza sobre la presunta responsabilidad de la recurrente en virtud del principio de primacía de la realidad a pesar que en el procedimiento habrían sido presentados una serie de medios probatorios que evidenciaría que Uber Perú no sería titular de la relación de consumo derivada del uso de la aplicación, sino una empresa distinta; conclusión que además habría sido corroborada por el Indecopi en otros procedimientos administrativos que si bien resultarían ser independientes al que es materia de análisis, tendrán incidencia en el presente caso en la medida que en cada uno de ellos también se analizó la legitimidad para obrar pasiva de Uber Perú S.A. Asimismo, se advierte que el Indecopi habría omitido pronunciarse sobre algunas cuestiones esenciales planteadas por la recurrente en su recurso de apelación contra la resolución de primera instancia.   4.- Se verifica prima facie que la administración habría vulnerado el principio de motivación de las resoluciones al que se subsume el principio del debido procedimiento administrativo.

 

 

3.- Como se puede apreciar la resolución que concedió la medida cautelar en el cuaderno del que deriva el presente incidente contiene argumentos distintos a los que se consideraron en la primera resolución evaluada en el incidente 8596-2018-33 por este Colegiado. Por lo que podemos advertir que el pronunciamiento de la jueza de primera instancia no afecta la seguridad jurídica pues analiza aspectos que no fueron evaluados en el anterior cuaderno cautelar. Se trata de resoluciones cautelares diferentes; más aún porque la actual medida cautelar concedida se sustenta en hechos adicionales que ameritaron un nuevo pronunciamiento y la oportunidad de reevaluar los hechos esgrimidos por Uber Perú.

 

4.- En este sentido, debe desestimarse este argumento del Indecopi y confirmarse la resolución apelada, en tanto ha quedado acreditada la verosimilitud del derecho invocado, pues aparentemente, la Resolución N° 1251-2018/CC2 sería nula por falta de motivación Y afectación al debido procedimiento administrativo, por no haber atendido todos los

 

argumentos de Uber Perú que sustentan que no sería titular de la aplicación Uber y por lo tanto no tendría legitimidad para obrar.

 

SEXTO: En relación al argumento 3 del acápite “Fundamentos del recurso impugnatorio”, con el que el Indecopi alega que el Reglamento del Libro de Reclamaciones exige a todo proveedor contar con un Libro de Reclamaciones, lo que se extiende a los proveedores que ofertan sus productos o servicios a través de una aplicación virtual, debemos precisar que en el presente caso se ha determinado la verosimilitud del derecho invocado, porque aparentemente no se habría motivado debidamente la resolución objeto de la medida cautelar, toda vez que no habría atendido todas las alegaciones de Uber Perú sobre su legitimidad para obrar pasiva. En tal sentido, carece de objeto pronunciarse sobre el cuestionamiento del Indecopi que sostiene la obligatoriedad de contar con un libro de reclamaciones en un aplicativo móvil, pues no variará la conclusión arribada consistente en que la solicitud cautelar ha acreditado la verosimilitud del derecho que invoca.

 

SÉPTIMO: En relación al argumento 4 del acápite “Fundamentos del recurso impugnatorio”, con el que el Indecopi alega que no hay peligro en la demora, debemos precisar lo siguiente:

 

1.- Contrariamente a lo alegado por la entidad apelante y de acuerdo a lo considerado por la A quo, la solicitante cautelar sí ha acreditado el peligro en la demora, pues dado que la Resolución N° 1251-2018/CC2 ordena una medida correctiva, es pasible por mandato del artículo 117° del Código de Protección y Defensa del Consumidor, de ser multada hasta con 200 UIT en caso de incumplimiento.

 

2.- Ello constituye un peligro real e inminente de que la empresa solicitante sufra un daño en su patrimonio que no podría, como arguye el Indecopi, ser reparado con la devolución que se haría en caso se ampare la demanda, pues ello no resarciría el hecho de verse privado de parte de su patrimonio en lo que duraría el proceso principal.

 

3.- Por consiguiente, debe desestimarse este agravio del Indecopi.

 

OCTAVO: Consecuentemente los agravios expuestos por la apelante no representan un aporte trascendental pues no desvirtúan lo resuelto y no persuaden para optar por su revocatoria. En tal sentido, la Resolución sub examine ha sido expedida con arreglo a Ley y al proceso, por lo que deben desestimarse los agravios expresados.

 

DECISIÓN DE LA SALA SUPERIOR

 

Por las consideraciones precedentes y en uso de las facultades conferidas por la Constitución Política del Estado, CONFIRMARON el AUTO (RESOLUCIÓN NUEVE) de fecha 8 de julio de 2020, que DECLARA INFUNDADA LA OPOSICIÓN formulada por el Instituto

 

Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. En los seguidos por Uber Perú S.A. con Indecopi, sobre oposición a medida cautelar. Notifíquese.

 

 

 

TORRES GAMARRA                                           DÁVILA BRONCANO

 

 

 

NÚÑEZ RIVA    Medida cautelar para detener y suspender la ejecución del proceso coactivo de INDECOPI. Estas son las resoluciones que  concedieron dicha medida a favor de UBER PERÚ  en primera instancia y fue confirmada por la segunda instancia pese a la apelación del INDECOPI.